臺灣臺南地方法院民事判決 95年度重訴字第195號
原 告 第一商業銀行股份有限公司
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 鄭曉東律師
魏緒孟律師
被 告 乙○○
甲○○
上二人共同
訴訟代理人 江大寧律師
被 告 丁○○
上列當事人間請求請求撤銷贈與行為等事件，經本院於民國96年
6月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告乙○○於民國九十五年二月二十七日以附表一所示之土地為被告甲○○設定最高限額新臺幣玖佰萬元之抵押權，所擔保之債權不存在。
被告甲○○應將前項抵押權設定登記塗銷。
被告乙○○與被告丁○○間，就附表一所示土地於民國九十五年二月二十四日所為贈與之債權行為及於民國九十五年三月三十一日所為辦理所有權移轉登記之物權行為，均應予撤銷。被告丁○○應將附表一所示土地，於民國九十五年三月三十一日以夫妻贈與為原因所為之前項所有權移轉登記塗銷。訴訟費用新臺幣壹拾萬肆仟玖佰貳拾捌元由被告負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
被告丁○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其對被告丁○○一造 辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠緣訴外人旭利國際企業有限公司（以下簡稱旭利公司）及 其境外子公司EVER GOOD ENTERPRISE CO.LTD.（以下簡稱 EVER GOOD 公司）於民國94年11月16日分別與原告訂立進 口遠期信用狀借款契約，期間均自94年11月 7日至95年11 月7日止，雙方約定於合計美金300,000元之授信總額度內 ，得向原告循環借款，作為旭利公司及 EVER GOOD公司開 發進口遠期信用狀採購國外物資使用，被告乙○○均為上 開二公司之連帶保證人。
㈡旭利公司及EVER GOOD公司自95年2月底即開始遲付利息， 該二公司積欠原告之本金及利息、違約金分別如附表二、
三所示。詎被告乙○○明知旭利公司、EVER GOOD 公司無 法如期清償，竟將其所有如附表一所示之土地，先於95年 2月27日為被告甲○○辦理最高限額新臺幣（下同）9,000 ,000元之抵押權登記（以下簡稱系爭最高限額抵押權）， 嗣於95年 3月31日，再將附表一所示之土地以夫妻贈與為 原因並移轉登記予被告丁○○。
㈢被告乙○○與甲○○二人間並無債權債務之基礎關係存在 ，則依抵押權從屬性原則，系爭最高限額抵押權亦隨之消 滅，該抵押權登記形式上即屬侵害被告乙○○之權利，且 使被告甲○○無法律上原因而受利益；而被告乙○○、甲 ○○二人故為此等虛偽登記，已難期待其二人自動塗銷系 爭最高限額抵押權之設定登記，被告乙○○自屬怠於行使 權利，原告爰依民法第 242條、第767條、第179條之規定 ，代位被告乙○○請求被告甲○○將系爭最高限額抵押權 設定登記予以塗銷。
㈣被告乙○○於無充分資產足以清償債務之際，將系爭土地 無償贈與被告丁○○，並辦理所有權移轉登記，其行為業 已侵害原告之債權，原告爰依民法第244條第1項之規定， 訴請撤銷被告乙○○與丁○○間贈與之債權及物權行為， 並於撤銷後，依民法第244條第4項之規定，請求被告丁○ ○塗銷所有權移轉登記。
㈤被告乙○○、甲○○二人雖辯稱兩人間存有 5,000,000元 之債權債務關係云云，然：
⒈被告乙○○除本件外，另將其所有位於高雄縣鳳山市之 不動產以同一手法在同一時間設定抵押權並移轉所有權 予訴外人盧李惠菊，原告因此向臺灣高雄地方法院對被 告乙○○提起民事訴訟，堪認被告乙○○係為脫免追償 執行，於同一時間有計畫之進行脫產。則被告乙○○、 甲○○二人間 5,000,000元之債權債務關係，屬通謀虛 偽意思表示，應屬無效。
⒉又依最高法院84年台上字第1967號判例及86年度台上字 第3392號判決意旨，若於土地登記簿及最高抵押權設定 契約書均未記載債權之種類及範圍者，即非抵押權所擔 保之債權，應非抵押權效力所及。本件系爭最高限額抵 押權登記，於卷附之土地登記簿及抵押權設定契約書均 無被告乙○○向被告甲○○借款之債權種類及範圍之記 載，是依上開判例、判決意旨，縱令被告乙○○、甲○ ○二人間借款屬實，仍非系爭最高限額抵押權所擔保之 債權，亦非抵押權效力所及，從而，系爭最高限額抵押 權所擔保之債權因未登記而視為不存在，自應予以塗銷
登記，是原告主位聲明第三、第四項仍有理由。又系爭 最高限額抵押權設定契約書第15欄記載：「擔保權利總 金額：最高限額新臺幣玖佰萬元正」，第16欄記載：「 債務清償日期：依債務契約所約定之清償日期」，第17 欄記載：「利息：依債務契約所約定之利率計算」，第 18欄記載：「遲延利息：依債務契約所約定之利率計算 」，第19欄記載：「違約金：依債務契約所約定之違約 金計收標準計算」，上開各欄無一記載「借款」或「消 費借貸」字樣，即不得視為有債權種類之記載，則本件 系爭抵押權之設定契約書既未標明特定之債權種類，參 照最高法院86年度台上字第3114號判決意旨，應認為系 爭最高限額抵押權約定屬「概括性最高限額抵押權」， 即屬無效，準此，則被告所為之抵押權設定登記，亦應 塗銷。
㈥若經審理結果，認被告甲○○對於被告乙○○確有債權存 在，惟被告乙○○所有如附表一所示之抵押物價值扣除該 等土地所擔保之被告甲○○對於被告乙○○之債權額後， 已不足清償原告之債權，參酌最高法院67年台上字第1564 號判例意旨之反面解釋，原告亦得依民法第244條第1項之 規定，訴請撤銷此等害及原告債權之系爭最高限額抵押權 等語。
㈦並聲明：
⒈主位聲明部分，求為判決如主文第一、二、三、四項所 示。
⒉備位聲明部分，求為判決：
⑴被告乙○○於民國95年 2月27日，以附表一所示土地 為被告甲○○設定最高限額 9,000,000元抵押權之物 權行為及借貸之債權行為，均應予以撤銷。
⑵被告甲○○應將前項抵押權設定登記塗銷。
二、被告乙○○、甲○○二人則以：
㈠被告乙○○與甲○○間確實有 5,000,000元之借貸關係存 在，原告主位聲明無理由：
⒈被告乙○○於95年初向被告甲○○借款，由被告甲○○ 於同年2月24日匯款2,000,000元予被告乙○○，並簽發 票號：DJ0000000號，發票日為95年3月2日，面額2,000 ,000 元及票號：DJ0000000號，發票日為95年3月6日， 面額1,000,000元之支票各1紙交付被告乙○○，其中票 號：DJ0000000號，發票日為95年3月6日，票面金額1,0 00,000元之支票係存入被告乙○○之妻丁○○設於臺中 商業銀行帳號：000000000000號帳戶內；另票號：DJ00
00000號，發票日為95年3月2日，票面金額2,000,000元 之支票，雖由被告乙○○存入銀行帳戶以便交換，惟因 票據交換尚須 2日左右之工作天，被告乙○○資金需求 孔急，遂不待支票兌現，依商業慣例直接由被告甲○○ 以現金 2,000,000元存入其設於臺灣土地銀行白河分行 ，帳號：000000000000號甲存帳戶以換出該支票，再由 甲○○將該甲存帳戶中之 2,000,000元領出交予被告乙 ○○。是被告甲○○總計借款 5,000,000元予被告乙○ ○。
⒉被告乙○○為擔保上開債權，乃於95年 2月27日將附表 一所示之土地為被告甲○○設定系爭最高限額抵押權， 是被告甲○○之抵押權及借款債權確實存在，原告之主 位聲明求為判決確認被告乙○○、甲○○二人間抵押權 所擔保之債權不存在，並無理由。
⒊被告甲○○係經營電器用品之製造、修理行業，為承昌 電業行之負責人，有臺南縣政府營利事業登記證在卷可 稽，其收入與支出以現金或金融機關匯款方式皆有之。 以被告甲○○之臺灣土地銀行白河分行000000000000號 帳戶為例，該帳戶於94年8月5日有400萬元等4筆收入， 同月17日有500萬元等 3筆收入、同月26日有926萬餘元 等8筆收入、同年9月5日有25萬元等15筆收入、同月7日 有90萬元等37筆收入、同月19日有1,569萬餘元等5筆收 入、10月3日有464萬餘元之收入，其存款餘額甚至可達 千萬元以上，有歷史交易明細查詢單在卷可憑。總此， 被告甲○○係獨資經營電業行，其收入並非固定，且除 前揭帳戶收入外，尚有現金收入，足見被告甲○○確有 借貸數百萬元之資力。
㈡被告乙○○就附表一所示土地為被告甲○○設定最高限額 9,000,000元之抵押權，應屬有效成立： ⒈按法律行為之內容根本無可確定者，無效；惟法律行為 之內容如有可得確定之方法仍為有效，最高法院70年度 台上字第1044號、81年度台上字第1956號判決意旨可資 參照。
⒉原告主張被告於系爭最高限額抵押權設定契約書未記載 「借款」或「消費借貸」字樣，並引用最高法院86年度 台上字第3392號判決為據，認抵押權設定無效云云。惟 原告所引用之上開最高法院判決意旨乃指「於登記簿及 最高限額抵押權設定契約書均未記載者」而言，而本件 被告於登記之各個欄位均有記載，與該判決所指情況大 不相同，原告對此似有誤解。
⒊雖被告於辦理設定抵押權時未明白書寫借款或消費借貸 ，惟最高限額抵押本來即非就特定單一債權所設定者， 而係就雙方間一定範圍之債權為設定，故不必特定書寫 借款或消費借貸不可。更何況被告確有提出借貸關係之 證明文件，其法律關係應可得而確定，並非根本無從確 定，依據前揭判決，其抵押權設定應屬合法有效。 ㈡原告無民法第244條之撤銷權，其備位聲明亦無理由： ⒈按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借 貸款項，其設定抵押權之行為，屬有償行為，最高法院 51年台上字第3528號判例明白揭諸其旨。 ⒉本件被告乙○○為被告甲○○設定抵押權，乃擔保其對 被告甲○○之債務，此有借款 5,000,000元之相關證據 可憑。參酌最高法院51年台上字第3528號判例意旨，此 一抵押權設定行為係屬有償行為，至為明確，被告備位 聲明援引民法第244條第1項而主張該抵押權之設定係屬 無償行為請求塗銷云云，亦無理由等語，資為抗辯。 ㈢並聲明：求為判決駁回原告之訴。
三、被告丁○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何答 辯或陳述。
四、本件兩造不爭執之事實如下：
㈠被告乙○○曾於91年10月 2日及92年1月3日，分別受訴外 人旭利公司及該公司之境外子公司 EVER GOOD公司之邀， 擔任旭利公司及 EVER GOOD公司向原告借款之連帶保證人 ，就旭利公司、EVER GOOD 公司對原告所積欠之債務，各 以15,000,000元為限額，負連帶清償責任。 ㈡訴外人旭利公司及 EVER GOOD公司均於94年11月16日與原 告簽訂進口遠期信用狀借款契約，期間均自94年11月 7日 至95年11月7日止，雙方約定於合計美金300,000元之授信 總額度內，得向原告循環借款，作為其等開發進口遠期信 用狀採購國外物資使用，被告乙○○均為其等之連帶保證 人，旭利公司並於同日向原告申請將授信額度移轉供EVER GOOD公司使用，原告並陸續因押匯而付款；然旭利公司、 EVER GOOD公司嗣後除清償部分本息外，均自95年2月底開 始遲付利息，分別積欠原告如附表二、三所示之本金及利 息、違約金未清償。
㈢被告乙○○將其所有，如附表一所示之土地，先於95年 2 月27日為被告甲○○辦理最高限額新臺幣（下同）9,000, 000元之抵押權登記，嗣於同年3月31日，再將附表一所示 之土地贈與並移轉登記予被告丁○○。
㈣被告甲○○前於95年2月24日，將2,000,000元存入被告乙
○○設於華南商業銀行，帳號：000000000000號帳戶內； 另被告甲○○曾簽發票號：DJ0000000號，發票日為95年3 月2日，票面金額 2,000,000元之支票及票號：DJ0000000 號，發票日為95年3月6日，票面金額 1,000,000元之支票 各1紙；其中票號：DJ0000000號，發票日為95年3月6日， 票面金額 1,000,000元之支票，係存入被告乙○○之妻丁 ○○設於臺中商業銀行帳號：000000000000號帳戶內。 ㈤被告乙○○將附表一所示之土地移轉予被告丁○○後，名 下僅餘自小客車一輛。
㈥上開事實，業據兩造分別提出第一商業銀行進口遠期信用 狀借款契約書 2份、第一商業銀行遠期信用狀授信紀錄卡 影本 1份、訴外人旭利公司出具之承諾書、授信額度轉供 境外公司使用聲明書各1份、保證書2紙、如附表一所示土 地之土地登記謄本各1份（以上為原告提出，見本院卷第9 至16、19至23、185至190頁）、華南商業銀行全行通收存 款憑條副根影本1紙、支票影本2紙、臺中商業銀行票據代 收存摺影本 1份、臺灣土地銀行支票存款送款簿存根聯影 本 1紙（以上為被告提出，見本院卷第85至86、131至132 、162 頁）為證，並經本院依職權調閱臺灣高雄地方法院 95年度重訴字第 449號全卷，及向臺南縣白河地政事務所 調取附表一所示土地之抵押權設定登記、所有權移轉登記 資料（見本院卷第40至70頁，該所95年 9月20日所登字第 0950005231號函及該函檢送之相關登記資料），並調取被 告乙○○之財產歸戶資料（見本院卷第111至113頁）查核 屬實，復為兩造所不爭執。本院綜合上開證據調查結果， 應堪信上述兩造所不爭執之事實為真正。
五、有關原告主張被告乙○○、甲○○二人間系爭最高限額抵 押權所擔保之債權不存在，並請求塗銷系爭最高限額抵押 權部分：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。 又所謂即受確認判決之法律上利益．係指因法律關係之存 否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此 項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法 律關係成立或為不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有 即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之 法律關係，亦非不得提起，最高法院42年度台上字第1030 號著有判例可資參照。查本件原告先位聲明主張其對被告 乙○○有前開債權，因被告乙○○、甲○○二人虛設債權 債務關係，並設定系爭最高限額抵押權，以致其債權無法
實現，侵害其權益，惟為被告乙○○、甲○○二人所否認 ，則被告乙○○、甲○○二人系爭最高限額抵押權所擔保 之債權是否不存在，自足影響原告之法律上地位，而上開 不安之狀態，非不得以本件確認判決將之除去，揆諸前揭 規定及說明，原告提起本件訴訟，先位聲明請求確認被告 乙○○、甲○○二人間系爭抵押權所擔保之債權不存在， 應有確認利益，合先敘明。
㈡本件原告主張被告乙○○、甲○○二人所陳 5,000,000元 之債權債務關係，係屬通謀虛偽意思表示，其二人間並無 基礎之債權債務關係存在；即便存在，亦非系爭最高限額 抵押權之擔保範圍，並請求塗銷系爭最高限額抵押權登記 等情，為被告乙○○、甲○○二人所爭執否認，並以前揭 情詞置辯。則本件所應審究者，厥為：⑴被告乙○○、甲 ○○抗辯其二人間存有 5,000,000元之消費借貸關係，該 消費借貸關係是否為真正？⑵若認為上開消費借貸關係為 真正，被告甲○○之上開借款債權是否在系爭最高限額抵 押權之擔保範圍內？系爭最高限額抵押權有無擔保之債權 存在？以下分述之。
⒈有關原告主張被告乙○○、甲○○抗辯其二人間5,000, 000元之借款債權屬通謀虛偽意思表示部分： ⑴按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示 者，該第三人應負舉證之責，最高法院48年台上字第 29號判例意旨可資參照。則本件原告主張被告乙○○ 、甲○○二人間上開 5,000,000元之借款債權屬通謀 虛偽意思表示，自應就此負舉證之責。經查：
①本件被告甲○○確曾於95年2月24日，將2,000,000 元存入被告乙○○設於華南商業銀行，帳號：0000 00000000號帳戶內；另其所簽發之票號：DJ000000 0號，發票日為95年3月6日，票面金額1,000,000元 之支票 1紙，係存入被告乙○○之妻即被告丁○○ 設於臺中商業銀行帳號：000000000000號帳戶內之 事實，為兩造所不爭執（見上述不爭執事項㈣）， 並經本院依原告之聲請向臺中商業銀行、華南銀行 鳳山分行函詢查明屬實，有臺中商業銀行96年 5月 11日中業管字第 09607005765號函及該函檢送之交 易明細表、華南商業銀行鳳山分行96年 5月16日華 鳳存字第09600152號函及該函檢附之交易明細資料 在卷可稽（見本院卷第218至221頁），已足認被告 甲○○確有交付被告乙○○ 3,000,000元借款之事 實。
②又被告乙○○、甲○○二人抗辯被告甲○○曾簽發 票號：DJ0000000 號，發票日為95年3月2日，票面 金額 2,000,000元之支票交予被告乙○○，嗣後該 支票由被告乙○○領得現金乙節，亦據其二人提出 上開支票影本 1紙為證（見本院卷第86頁），且本 院依原告之聲請向臺灣土地銀行白河分行查詢結果 ，該支票係於95年3月2日以支票臨櫃提示方式提領 現金，提領人則為被告乙○○，此亦有臺灣土地銀 行白河分行96年4 月17日白存字第0960000088號函 及該函檢送之支票影本附卷可資查考（見本院卷第 211至212頁）。則上開票面金額 2,000,000元之支 票既由被告乙○○持支票前往銀行臨櫃提示，亦足 證被告甲○○確有交付該筆 2,000,000元之借款予 被告乙○○。
③至於，原告主張被告乙○○另將其所有位於高雄縣 鳳山市之不動產以同一手法在同一時間設定抵押權 並移轉所有權予訴外人盧李惠菊，堪認被告乙○○ 係為脫免追償執行，於同一時間有計畫之進行脫產 ，足認被告乙○○、甲○○二人間 5,000,000元之 債權債務關係，屬通謀虛偽意思表示云云，惟被告 乙○○與訴外人盧李惠菊間債權債務關係，與本件 被告乙○○、甲○○二人間債權債務關係及系爭最 高限額抵押權之設定無關，自不能以此推斷被告李 朝煌、甲○○二人間 5,000,000元之借貸關係係屬 虛偽。
⑵綜上所述，本院依原告之聲請向各該銀行函查結果， 被告乙○○、甲○○二人確曾有前述 5,000,000元之 借款交付屬實，自難證明被告乙○○、甲○○二人間 5,000,000 元之消費借貸關係為通謀虛偽意思表示， 且依本院依職權調取之被告甲○○財產歸戶資料及被 告提出之被告甲○○土地銀行存摺、交易明細影本所 示（見本院卷第102至110、162至171頁），被告李朝 進頗有資力，且帳戶內現金流量非少，其自行出借5, 000,000 元之款項予被告乙○○，難謂係超過自身財 力之舉。從而，本件原告既無法證明被告乙○○、李 朝進二人間上開 5,000,000元之消費借貸關係為通謀 虛偽意思表示，揆諸前引最高法院判例意旨，自不能 逕認被告乙○○、甲○○二人上述借貸關係並非真正 ，是原告主張被告乙○○、甲○○二人間 5,000,000 元之消費借貸關係為通謀虛偽意思表示，並非可採。
⒉有關系爭最高限額抵押權擔保債權範圍部分： ⑴按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權 之內容，依法應經登記，始生物權之效力，如因內容 過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以 附件記載，作為登記簿之一部分，故關於最高限額抵 押權所擔保之債權，如未記載於登記簿，則須於聲請 登記時所提出視為登記簿附件之最高限額抵押權設定 契約書，有該項債權之記載者，始為抵押權效力所及 ，若於登記簿及最高限額抵押權設定契約書均未記載 者，即非抵押權所擔保之債權，應非抵押權效力所及 。又最高限額抵押權係對於債權人一定範圍內之不特 定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵 押物予以擔保之特殊抵押權。故最高限額抵押權所擔 保債權必須為一定範圍內所發生之債權。準此以觀， 最高限額抵押權不僅有其特定性，且最高限額抵押權 係從屬於此一定範圍內之法律關係，最高限額抵押權 所擔保者，即係此項法律關係所不斷發生之債權。該 一定範圍之法律關係即為最高限額抵押權之基礎關係 。至概括最高限額抵押權，因債權人與債務人間無基 本契約（一定之法律關係）為擔保債權發生之基礎關 係，自難認屬有效，最高法院86年度台上字第3392號 、92年度台上字第 370號、94年度台上字第2217號判 決意旨可資參照。
⑵查本件系爭最高限額抵押權之設定契約書就附表一所 示土地，僅載明擔保權利總金額：「最高限額新臺幣 玖佰萬元正」、權利存續期限：「自民國95年 2月14 日起至民國100年2月13日止計伍年」、債務清償日期 ：「依債務契約所約定之清償日期」、利息及遲延利 息：「依債務契約所約定之利率計算」、違約金：「 依債務契約所約定之違約金計收標準計算」，有附表 一所示土地之抵押權設定契約書在卷可稽（見本院卷 第43至44頁）；而附表一所示土地之土地登記謄本亦 僅就權利價值及權利存續期間二項，分別記載：「權 利價值：最高限額新臺幣 9,000,000元正」、「存續 期間：自095年02月14日至100年02月13日」，至其他 關於清償日期、利息、遲延利息、違約金各項，均僅 記載：「依照契約約定」，此亦有附表一所示土地之 土地登記謄本附卷可參（見本院卷第19至23頁）。則 本件系爭最高限額抵押權既未特定擔保債權之種類及 範圍，而就本件最高限額抵押權所擔保之基礎法律關
係未予確定，顯見系爭最高限額抵押權擔保之範圍毫 無限制，而擴及被告乙○○、甲○○二人於系爭最高 限額抵押權存續期間內所發生之一切債權債務關係， 屬於「概括最高限額抵押權」。揆諸前引最高法院判 決意旨，此種概括最高限額抵押權既為法所不許，自 不得僅以抵押權設定契約書上及土地登記簿內「依債 務契約…」、「依照契約約定」之概括性記載，逕認 系爭最高限額抵押權已有一定範圍之限制。況被告李 朝煌、甲○○自始未能舉出其等有何債務契約列為本 件最高限額抵押權登記內容之證據，是被告乙○○、 甲○○二人辯稱：本件系爭最高限額抵押權設定契約 書及土地登記簿之各個欄位均有記載，已有範圍之限 制，與前引最高法院86年度台上字第3392號判決意旨 所指情節有別云云，並無可採。
⑶又被告乙○○、甲○○二人間之借款債權是否可得特 定，與該債權是否為系爭最高限額抵押權擔保之範圍 ，本屬兩事。本件系爭最高限額抵押權既未將被告李 朝煌、甲○○二人間之借款債權記載於抵押權設定契 約書或土地登記簿等文件，被告乙○○、甲○○二人 間上開借款債權即缺乏物權之公示效果，參照前引最 高法院判決意旨，自非系爭最高限額抵押權擔保效力 所及。被告乙○○、甲○○二人抗辯其二人確有提出 借貸關係之證明文件，其法律關係應屬可得確定云云 ，非有理由。
⑷綜上所述，本件系爭最高限額抵押權既未於抵押權設 定契約書或土地登記簿等文件內記載抵押權擔保之債 權種類及範圍，即難認被告乙○○、甲○○二人間上 述 5,000,000元之借款債權為本件最高限額抵押權擔 保之效力所及。從而，原告主張被告乙○○、甲○○ 二人間上開 5,000,000元之借款債權並不屬於系爭最 高限額抵押權擔保之範圍，即非無據。又本件系爭最 高限額抵押權既屬無一定之基礎關係，則於該抵押權 存續期間內，已無從認有任何債權得為該抵押權擔保 效力之所及。是縱被告甲○○對被告乙○○確有5,00 0,000 元之借款債權存在，甚或被告乙○○、甲○○ 二人間另有其他債權債務關係，均難認與系爭最高限 額抵押權有關。從而，本件系爭最高限額抵押權於存 續期間內，既無從擔保被告甲○○對被告乙○○現有 之任何債權，且將來亦確定不再擔保任何債權，則原 告請求確認系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在
，洵屬有據，應予准許。
㈢按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；又債務人 怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義 ，行使其權利，民法第767條中段、第242條前段分別定有 明文。本件系爭最高限額抵押權既無擔保之債權存在，將 來亦確定不再發生債權，且屬法所不許之概括最高限額抵 押權，該項最高限額抵押權登記自屬有礙於被告乙○○就 附表一所示土地之所有權，依民法第 767條中段之規定， 被告乙○○自得請求被告甲○○塗銷系爭最高限額抵押權 之設定登記；因被告乙○○怠於行使該項權利，原告為保 全其債權，請求依民法第 242條之規定代位被告乙○○行 使該項權利，為有理由，應予准許。又本件原告對於被告 乙○○、甲○○二人先位請求既屬有據，本院就其備位請 求自無再行審查之必要，併此敘明。
六、有關原告請求撤銷被告乙○○與被告丁○○間就附表一所 示土地所為贈與之債權與物權行為，並請求塗銷所有權移 轉登記部分：
㈠按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請 法院撤銷之；債權人依第1項或第2項之規定聲請法院撤銷 時，得並聲請命受益人回復原狀，民法第244條第1項、第 4項前段分別定有明文。次按民法第244條之撤銷權，其客 體乃包括債務人所為債權行為及物權行為，債權人行使此 項撤銷權，既可同時訴請撤銷債務人所為債權行為及物權 行為，亦可僅訴請撤銷債務人所為債之行為；如果不動產 物權契約業經辦理登記，則前者債權人得訴請登記名義人 塗銷登記，後者則得訴請移轉登記，最高法院79年度台上 字第1037號判決意旨可資參照。
㈡本件被告乙○○於91年10月 2日、92年1月3日，分別擔任 訴外人旭利公司、EVER GOOD 公司向原告借款之連帶保證 人，就上開二公司對原告所積欠之債務，各以15,000,000 元為限額，負連帶清償責任，而上開二公司向原告借款後 ，均自95年 2月底開始遲付利息，分別積欠原告如附表二 、三所示之本金及利息、違約金未清償。又原告於95年 3 月31日，將附表一所示之土地以夫妻贈與為登記原因，辦 理移轉登記予被告丁○○，其後其名下僅餘自小客車 1輛 等事實，業據原告提出第一商業銀行進口遠期信用狀借款 契約書2份、第一商業銀行遠期信用狀授信紀錄卡影本1份 、訴外人旭利公司出具之承諾書、授信額度轉供境外公司 使用聲明書各1份、保證書2紙、如附表一所示土地之土地 登記謄本各1份為證（見本院卷第 9至16、19至23、185至
190 頁），並經本院依職權調閱臺灣高雄地方法院95年度 重訴字第 449號全卷，及向臺南縣白河地政事務所調取附 表一所示土地之抵押權設定登記、所有權移轉登記資料（ 見本院卷第40至70頁），並調取被告乙○○之財產歸戶資 料（見本院卷第111至113頁）查核屬實。被告乙○○就上 開事實並未爭執否認，而被告丁○○就此亦未於言詞辯論 期日到場爭執，復未提出書狀作何有利於己之答辯或陳述 以供本院審酌，本院綜合上開證據調查結果，應堪信原告 此部分之主張為真正。
㈢按債務人之全部財產為全體債權人之共同擔保，則被告乙 ○○將附表一所示土地無償贈與被告丁○○，其所為之無 償行為自足使債權之共同擔保減少而害及全體債權人之利 益，參諸前揭規定及說明，原告訴請撤銷被告乙○○、丁 ○○間無償贈與之債權行為及所有權移轉登記之物權行為 ，並請求被告丁○○塗銷就上開土地所為之所有權移轉登 記，以回復原狀，自屬於法有據，應予准許。
七、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民 事訴訟法第87條第 1項定有明文。查本件訴訟費用即裁判 費經核為 104,928元，本院爰依職權確認上開訴訟費用由 被告負擔。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第 385 條第 1項前段、第87條第1項、第78條、第85條第1項前段 ，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 7 月 12 日 民事第三庭 審判長法 官 蔡美美
法 官 廖建彥
法 官 周紹武
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 7 月 12 日 書記官 陳美萍
┌──────────────────────────────────────────┐
│【附表一】被告乙○○為被告甲○○設定最高限額抵押權，並移轉登記予被告丁○○之土地 │
├──┬──────────┬────────┬────┬──────────────┤
│編號│地 號 │面積（平方公尺）│應有部分│ 備 註 │
├──┼───┬──────┼────────┼────┼──────────────┤
│ 1 │ │1036號 │ 373 │ 1/2 │左列土地於民國95年 2月27日由│
├──┤ ├──────┼────────┼────┤被告乙○○為被告甲○○設定最│
│ 2 │臺南縣│1036-1號 │ 51 │ 1/2 │高限額新臺幣 9,000,000元之最│
├──┤白河鎮├──────┼────────┼────┤高限額抵押權；繼而於同年 3月│
│ 3 │新興段│1037號 │ 460 │ 1/4 │31日以夫妻贈與為登記原因，移│
├──┤ ├──────┼────────┼────┤轉登記予被告丁○○。 │
│ 4 │ │1037-1號 │ 84 │ 1/4 │ │
├──┤ ├──────┼────────┼────┤ │
│ 5 │ │1039號 │ 640 │ 1/2 │ │
└──┴───┴──────┴────────┴────┴──────────────┘
┌───────────────────────────────────────────┐
│【附表二】旭利公司對原告之欠款 │
├──┬───────┬───────────────┬────────────────┤
│編號│ 積欠之本金 │ 利 息 │ 違 約 金 │
│ │（單位：美元）│ │ │
├──┼───────┼───────────────┼────────────────┤
│ 1 │7,850元 │自95年3月30日起至95年9月11日止│自95年9月12日起至96年3月11日止，│
│ │ │，按週年利率7.05%計算。 │按週年利率10.01%之一成計算。 │
│ │ │自95年 9月12日起至清償日止，按│自96年3月12日起至清償日止，按週 │
│ │ │週年利率10.01%計算。 │年利率10.01%之二成計算。 │
├──┼───────┼───────────────┼────────────────┤
│ 2 │8,403.78元 │自95年6月22日起至95年7月4日止 │自95年7月5日起至96年1月4日止，按│
│ │ │，按週年利率7.8%計算。 │週年利率10.01%之一成計算。 │
│ │ │自95年7月5日起至清償日止，按週│自96年1月5日起至清償日止，按週年│
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