臺灣臺南地方法院民事判決 95年度訴字第890號
原 告 陳美慧即聯昇不鏽鋼金屬工程
訴訟代理人 林伯祥律師
複代理 人 甲○○
被 告 丙○○
訴訟代理人 林國明律師
乙○○
上列當事人間請求清償債務事件，經本院於民國96年7月17日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）緣原告因與訴外人丁○○（原名陳進財）間因請求清償票 款事件，業經鈞院以93年度票字第1706號民事裁定及核發 確定證明書在案，訴外人丁○○合計應給付原告新台幣（ 下同）1,414,375元及均自民國93年5月14日起至清償日止 ，按年息百分之六計算之利息。然訴外人丁○○至今均分 文未償。
（二）查被告多次自承與訴外人丁○○間有房地借名登記之事實 ，且該房地亦已為法院強制執行而拍定予他人，被告因此 取得發還債務人之金額，因該金錢仍屬實際房地所有人丁 ○○所有，被告自應依法返還予丁○○，然丁○○自94年 7月拍定後至今均不向被告請求返還，顯有怠於行使權利 之情，原告為保權益，即依民法第242條之規定代位訴外 人丁○○向被告請求返還該拍賣後發還債務人於1,414,37 5元及自93年5月14日起至清償日止，按年息百分之六計算 利息之金額。
（三）對被告抗辯所為之陳述：
１、坐落於「屏東縣內埔鄉○○段315-1、316-1、315、316」 四筆土地，及坐落於「屏東縣內埔鄉○○○段80-5、80-6 、81-2、81-3、81-4、81-5、81-6、81-7」八筆土地，合 計共12筆土地，及建號第1516號，基地坐落於「屏東縣內 埔鄉○○段315地號」，即門牌號碼為「屏東縣內埔鄉○ ○路411之1號」之建物，確係訴外人丁○○借用被告名義 登記，為借名登記性質：
⑴按原登記為被告所有之坐落於「屏東縣內埔鄉○○段第31 5、第316號地號」、「屏東縣內埔鄉○○○段第81-3、第 81-5、第81-6、第80-5、第80-6、第81-7、第81-2地號」
連同遭併付拍賣之建號第1516號，坐落於「屏東縣內埔鄉 ○○段315地號」，門牌號碼為「屏東縣內埔鄉○○路411 之1號」之建物，係由被告之其他債權人合作金庫等聲請 強制執行而遭查封拍賣（同案遭併附拍賣之『屏東縣內埔 鄉○○○段80-5、80-6、81-2、81-7地號』等土地上之建 物，係該執行程序中另一債務人亨特例健康花園養護中心 所有。）
⑵台灣屏東地方法院（下稱屏東地院）91年度執字第9776號 執行事件早於93年2月12日拍定，於94年7月始完成拍賣程 序。該執行事件起源於訴外人丁○○於90年2月6日與訴外 人陳幹興、邱炎輝及邱惠卿成立土地買賣契約，該契約第 二點「買賣標的坐落」即註明「屏東縣內埔鄉○○段315- 1、316-1、315、3 16共四筆，及同縣同鄉○○○段80-5 、80-6、81-2、81-3、81-4、81-5、81-6、81-7共八筆， 合計總共12筆土地」，另於下方以手寫「門牌號碼：內埔 鄉○○村○○路411-1、411-2、411-3、411-6號等建築物 全部在內」，足證丁○○最初即欲以自己名義向原土地及 建物所有人購買房地。
⑶不久，於90年7月9日，丁○○再與訴外人陳盈如訂立「亨 特利健康花園山莊養護中心之經營權與債務承擔契約」， 契約第一條「讓渡範圍」（一）即註明「屏東縣內埔鄉○ ○村○○路411號、411-1號、411-2號、411-3號（以上指 建物）及未登記之所有建築物及12筆土地．．．。」再度 表明被告非上述房地之真正所有權人。之所以會以被告名 義登記，從該契約第十條約定：「．．．，（乙方）因為 要償還土地款關係，而需要陳盈如與丙○○之名義借款償 還，否則就不需要這麼麻煩，請甲方體諒處境。」可稽， 因為要以被告之名義貸款以給付購買房地之價金，才將該 12筆土地及門牌號碼為「屏東縣內埔鄉○○路411之1號」 建物登記於被告名下，此由被告於尾頁之「雙方同意人」 處簽名蓋章可證亦得被告同意。
⑷其後丁○○再於91年5月1日與另一訴外人黃榮仁成立租賃 契約，該契約第一項「租賃範圍」即載明：「甲方願將其 所有之屏東縣內埔鄉○○村○○路411-3號私立亨特利健 康花園山莊養護中心之經營權、12筆土地之所有權，（其 上）所有建築物所有權（包括有保存登記及未保存登記部 分）、樹木及農作物之地上所有權租給乙方經營管理等。 以上所有權確定是甲方所有無誤。」蓋此時系爭12筆土地 及門牌號碼為「屏東縣內埔鄉○○路411之1號」之建物早 已登記於被告名下，然此租賃契約卻仍載明丁○○為所有
權人及出租人，且被告亦於尾頁簽名處之「土地同意人」 項下簽名蓋章，足證被告僅係系爭房地之借名登記人，實 際房地所有權人仍為丁○○。
⑸由上述各款所述，可證屏東地院91年度執字第9776號執行 事件所拍賣被告名下所有坐落於「屏東縣內埔鄉○○段第 315、第316號地號」、「屏東縣內埔鄉○○○段第81-3、 第81-5、第81-6、第80-5、第80-6、第81-7、第81-2地號 」之9筆土地及遭併付拍賣之門牌號碼為「屏東縣內埔鄉 ○○路411之1號」之建物，實際上均為訴外人丁○○所有 ，被告僅為借名登記人，尤其前揭之契約更有被告本人之 簽章，真實性應已無疑！蓋被告於95年7月20日所呈之答 辯狀，已自認系爭12筆土地有借名登記事實，今再輔以上 開述明及契約佐證，足證不僅12筆土地，連坐落於其中一 筆「屏東縣內埔鄉○○段第315號」基地上之門牌號碼為 「屏東縣內埔鄉○○路411之1號」之建物，亦係藉用被告 名義登記！故被告以屏東地院之拍賣公告及建物所有權狀 ，表明門牌號碼為「屏東縣內埔鄉○○路411之1號」之建 物確為其所有，顯無理由！蓋既為借名登記，客觀上所顯 示之建物所有權人當然係被借名登記之被告！且被告已自 認該12筆土地為借名登記，其所提出之屏東地院針對其中 9筆土地之拍賣公告，名義上之所有權人仍係被告，由此 反可證，名義上為被告所有而遭併付拍賣門牌號碼為「屏 東縣內埔鄉○○路411之1號」之建物，亦係借名登記性質 ，其真正所有權人應為訴外人丁○○！
⑹被告及其父乙○○、訴外人丁○○亦多次自認係受丁○○ 借名登記：
①被告於91年7月28日致訴外人丁○○存證信函載明：「 寄件人已經不願意將名義借給台端登記」；而其後所述 原因：「台端當初登記寄件人名義主要是：一解除劉官 仁、陳幹興、邱惠卿、邱炎輝之銀行及民間債務，因為 陳幹興的現住房地已被寄件人名義，才不致使陳幹興等 人之財產被拍賣。」則與證人劉官仁於鈞院證述略同。 ②乙○○截至94年4月14日於鈞院92年度訴字第966號案應 訊中仍承認：「被告私立亨特利健康花園山莊養護中心 建築物的所有權都是屬於陳進財（即訴外人丁○○）所 有。」
２、本件與土地法第43條規定之登記公示效力無關： ⑴按土地法第43條雖規定：「依本法所為之登記，有絕對效 力。」其立法目的旨在確定私有不動產所有權及他項權利 ，因登記而受保障；其絕對效力者，即指不因錯誤或損害
賠償請求權之發生，而推翻原已登記之效力。又「依土地 法所為之登記有絕對效力，固為同法第四十三條所明定， 惟參照司法院院字第一九一九號解釋，在第三者信賴登記 而取得土地權利之前，真正權利人既仍得對登記名義人主 張登記原因之無效或撤銷，提起塗銷登記之訴，自不能據 以除斥真正之權利。」、「土地法第四十三條所稱依本法 所為之登記，有絕對效力，係為保護善意第三人而設。第 三人因信賴登記而取得土地權利時，不因登記原因之無效 或撤銷，而被剝奪。」有最高法院39年度台上第1109號判 例及71年度台上字第第4025號裁判要旨可資參照。由上開 實務見解可知，土地法第43條所指之登記具絕對效力，係 為保護第三人起見，將登記事項賦與絕對真實之公信力， 故真正權利人只許在未有第三人取得權利前，以登記有無 效或得撤銷之原因為塗銷登記之請求，合先陳明。 ⑵本件原告主張系爭門牌號碼為411-1號之建物（即建號第1 516號建物），登記名義人為被告丙○○，然實際建物所 有權人為訴外人丁○○，原告則對丁○○擁有1,414,375 元之債權。故於建號第1516號建物為中心之權利關係中， 土地法第43條所欲保護之第三人應係指被告之債權人（亦 即如於本件中，系爭建物之拍定人主張被告為所有權人時 ，始有土地法第43條之適用，以保護該第三人。而非被告 可以主張依土地法43條之規定，對抗否認被告為所有人之 第三人）。
⑶而原登記為被告所有之坐落於屏東縣內埔鄉○○段及新東 勢段等數筆土地及系爭門牌號碼為411-1號之建物，均係 丁○○最初以自己名義向原土地及建物所有人購買，後因 丁○○為要以被告之名義貸款以給付購買房地之價金，才 將該數筆土地及門牌號碼411之1號之建物登記於被告名下 ，顯為借名登記性質，此為被告與訴外人丁○○間之內部 關係。至於上述不動產嗣後遭第三人即被告之債權人合作 金庫等聲請查封及併付拍賣，始係因土地法第43條之規定 保護被告之債權人合作金庫等所致，此應為被告與其債權 人間之外部關係。故可知土地法第43條之登記絕對效力旨 在保護登記名義人之債權人，而非使登記名義人憑以對抗 否認其所有權之第三人。
⑷準此，本件被告與丁○○間係借名登記關係之相對人，原 告則是丁○○之債權人，主張代位丁○○受領遭併付拍賣 之建物餘款於1,414,375元之範圍內，並無土地法第43條 所欲保護善意第三人之情事。
⑸退步言之，縱認被告因系爭所有權登記可認為其係系爭建
物之「形式上所有權人」，但此亦因其訴訟代理人乙○○ 自認原有舊建物已經拆除，被告於90年4月13日所為所有 權登記已因所屬建物滅失而失所附麗，應予塗銷。其後重 新起造之建物並不為原有保存登記效力所及，依乙○○所 述，被告此時應係以新建物原始起造人之身分原始取得其 所有權。如此亦不得因被告尚登記為建物所有權人而認其 為形式上所有人。從而，依被告之自認，其既不得再因系 爭所有權登記而推認為所有權人（與未經保存登記同）， 自應由主張為原始取得之被告就其重新起造之事實，負舉 證之責任。
３、被告主張訴外人丁○○於當初屏東地院以91年度執字第97 76號執行事件時，未於強制執行程序終結前聲明異議，故 之後不得再就該被拍賣之不動產主張借名登記事實云云： ⑴當事人或利害關係人，對於執行法院強制執行之命令，或 對於執行法官、書記官、執達員實施強制執行之方法，強 制執行時應遵守之程序，或其他侵害利益之情事，得於強 制執行程序終結前，為聲請或聲明異議。但強制執行不因 而停止。」「第三人就執行標的物有足以排除強制執行之 權利者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人 提起異議之訴。如債務人亦否認其權利時，並得以債務人 為被告。」強制執行法第12條第1項及第15條定有明文， 規定執行程序之當事人或利害關係人對於執行程序之進行 有侵害其利益之情事時，得於執行程序終結前為「聲請」 或「聲明異議」，第三人並得提起「第三人異議之訴」。 ⑵查本件訴外人丁○○若於屏東地院91年度執字第9776號執 行程序主張借名登記事實，原則上應於訴訟程序終結前為 聲明異議或提起第三人異議之訴。然查強制執行法中「聲 明異議」或「第三人異議之訴」規定，主要係以排除特定 標的物之「強制執行程序進行」為目的，若聲明異議有理 由且執行程序未終結，執行法院應將原處分或程序撤銷或 更正之；若聲明異議有理由然執行程序已終結，即無從撤 銷或更正原處分或原程序。故就算合法聲明異議或提起第 三人之訴，若執行程序不停止繼續進行，縱使聲明異議有 理由或第三人異議之訴勝訴，也會因執行程序已終結而無 從撤銷以為之執行處分。又縱使第三人異議之訴為敗訴， 該敗訴判決亦僅生該第三人異議權不存在之效果，實體權 利並非既判力所及，故第三人仍得另以訴主張其實體上權 利應有之效力。
⑶本件訴外人丁○○即為屏東地院91年度執字第9776號執行 程序之「第三人」，其雖未於執行程序終結前就「借名登
記」之事實聲明異議或提第三人異議之訴，然因強制執行 法所規定之第三人於執行中之救濟程序，主要均係為「排 除特定標的物強制執行之進行」，且第三人合法提起異議 之訴，所得判決既判力亦不及於第三人實體上之權利，蓋 執行程序以迅速實現權利為目的，其無權審查執行事件中 當事人或其他利害關係人等實體上權利究竟存在與否。故 本件丁○○雖未於執行程序終結前為聲明異議或提起第三 人異議之訴，然僅導致無法排除該些借名登記之不動產遭 拍賣，並不影響丁○○主張實體法確與被告有「借名登記 」事實之權利，被告以丁○○於屏東地院91年度執字第97 76號之執行程序為有任何爭執，原告提起本件訴訟無理由 ，應屬誤會。
４、本件系爭門牌號碼411之1號建物，非如丁○○所稱係其於 90年2月6日購買不久即拆除再重建，亦非被告所起造，被 告非原始取得：
⑴按丁○○雖於96年2月8日之言詞辯論程序中證稱：「．． ．我買的時候門牌411-1號建物就已經壞了，不能住了， 後來我向被告借七佰萬元，作為安養中心後面的經營事項 使用，我就把原來411-1號建物的空地交給被告自行興建 ，我再用被告借給我的七佰萬元經營後段安養中心的其他 事項。」然有下列證據證明丁○○所述虛偽：
①丁○○關於如何向被告借得700萬元之原因事實，則與 被告所述南轅北轍，無法兜攏，已經被告訴訟代理人於 96年2月8日庭訊當庭自認「證人就有無借貸七百萬元的 事雖然與被告所述不一致」在卷，顯然丁○○與被告間 並無該所述700萬元債務存在。既然無此債務原因事實 ，則亦不可能發生因此一不存在之原因而將土地交付被 告以興建系爭建物之結果！因此自不得認為被告主張「 證人就有無借貸七百萬元的事雖然與被告所述不一致， 但是就系爭建物是被告所興建的，則證人與被告所述均 相符」係屬有理由！何況，依丁○○所述其交付被告者 係「原來411-1號建物的空地」，與被告及其父乙○○ 一再主張係「等到保存登記後大約一年才拆除改建」者 迴異！
②被告之訴訟代理人乙○○於96年5月3日之言詞辯論程序 中證稱：「411之1號建物保存登記時尚未拆除重建，是 等到保存登記後大約一年才拆除改建。」（故依乙○○ 所述其拆除改建之時間應在91年5月間），然此與被告 於系爭建物強制執行程序中所述系爭建物「是在90年4 月3日興建登記完成」不合。雖然乙○○就鈞院質疑：
「被告在屏東地院執行卷為何陳述系爭建物是在90年4 月3（應係13）日興建登記完成？」辯稱：「他日期寫 錯，該案查封拍賣的建物就是重建的建物。」云云。但 依被告前於屏東地院91年度執字第第9776號執行程序中 ，以自己名義出具之異議狀中第二點，已清楚載明「建 物門牌屏東縣內埔鄉○○路411之1號之建築物，係於民 國90年4月13日興建登記完成」。屏東地院囑託台灣統 華產物鑑定有限公司就該411之1號建物所為之鑑定報告 ，於建築完成日亦記載90年4月13日，屏東地院就該91 年度執字第第9776號執行事件之內部進行單，亦批示「 而該建物1516號（90年4月13日完成），於90年5月18日 因買賣關係而移轉至丙○○。故該建物既為土地所有權 人於抵押權設定後所建，自為民法第877條併付拍賣為 宜。」，可知被告所提供與法院之資料均係411之1號建 物係於90年4月13日興建完成，顯與其訴訟代理人陳賢 明於5月3日所稱：「（411之1號建物）保存登記時（約 90年2月）尚未拆除重建，是等到保存登記後大約一年 才拆除改建。」均不相合！且此並非如乙○○所辯係日 期書寫錯誤所致。何況乙○○就係爭建物係何時改建、 何時完成均無法說明，足見所稱拆除改建為虛偽！ ③且若被告確為拆除重新起造之人，理應持有相關改建資 料，然其自本件訴訟繫屬迄今仍無法提出任何證據以實 其說，所述顯非事實。又被告及丁○○均承認411之1號 建物係於90年2月6日買受，被告真能於該短短二個月內 即可將該二層磚造樓房拆除再改建完成？且被告為何拆 掉後又蓋一棟一模一樣的建物？足見被告及丁○○之說 詞於情於理皆不合理、漏洞百出無足採信！
④被告前揭係由其重新建造之說又與證人劉官仁96年5月3 日鈞院庭訊所述系爭建物係因「農舍的規定有規定如果 是在某一個日期前興建的農舍都可以補辦保存登記」， 係因農舍補辦保存登記，而非重新建造而辦理登記者不 符。而同日庭訊中，被告之父乙○○對劉官仁上述說詞 並不爭執，並自認「保存登記時尚未拆除重建」，僅爭 執「是等到保存登記後大約一半才拆除改建。」但乙○ ○所稱之「是等到保存登記後大約一半才拆除改建。」 為虛偽已如前述，足證系爭建物根本未曾如丁○○所述 ，拆除後重新建築，而係一直依丁○○與訴外人陳幹興 等人成立土地買賣契約書時之原狀存在，直到系爭建物 於95年間遭拆除為止。
⑤此再參諸證人劉官仁於96年5月3日之庭訊中所證述：「
系爭買賣契約書簽立時（註：即90年2月6日）411之1號 建物就是如同剛剛所看的照片所示（註：指屏東地院91 年度執字第第9776號卷宗第二宗第27至32頁照片，即41 1之1號建物於拍賣前之估價鑑定照片），有紅色屋瓦二 層樓房及矮樓，我也是依照這樣去辦保存登記，．．． 。」按劉官仁係當初為該411之1號建物辦理保存登記事 宜之人，自較被告及丁○○對建物當時情狀更為了解， 其既證稱411之1號建物於90年辦理保存登記時與92年為 執行拍賣時一模一樣，益可信實該建物為同一，非有改 建情事。
⑥建物既然是丁○○所買，為何登記在被告名下，被告應 該加以說明，被告本件並未主張是有償取得，亦未主張 是無償取得，而是主張由被告出資興建為原始取得，則 被告應該就其出資興建事實負舉證責任。
⑵綜上，可證系爭411之1號建物於90年2月6日買受時即存在 ，且至執行拍賣時均未有拆除改建之情，被告無法證明其 對系爭411之1號建物因改建而原始取得，其主張為411之1 號建物之實際所有權人並無理由。
５、被告登記為系爭門牌號碼為「屏東縣內埔鄉○○路411之1 號」建物之所有權人，與丁○○間並無對價關係，應係訴 外人丁○○借用被告名義登記，被告應償還訴外人丁○○ 拍賣後剩餘之價款共計4,933,073元，原告行使代位權有 理由：
⑴屏東地院於93年2月12日以1,888萬拍定系爭12筆土地及建 物，並作成分配表。其中【表5】中，建號1516號，坐落 基地為「基地坐落於「屏東縣內埔鄉○○段315地號」， 此即門牌號碼為「屏東縣內埔鄉○○路411之1號」之建物 ，拍定價額為500萬元，因該建物於該執行案件中為併付 拍賣性質，故於繳清被告對屏東稅捐稽徵處之稅款66,927 元後，餘款4,933,073元即發還該建物名義上之所有權人 即被告。
⑵且原告為使對被告行使代位權後，將來之強制執行亦得確 保，已於95年6月聲請假扣押被告於屏東地院轄區內於1,4 14,375元內之財產，並由屏東地院以95年度裁全字第1933 號裁定准許在案。更顯現原告提起本件代位訴訟確有保全 債權之必要性與急迫性。
⑶且訴外人丁○○現已無恆產，不足以清償對原告高達1,41 4,375元之債務（尚未包括利息），故丁○○顯已陷於無 資力。
⑷又被告援引原告於鈞院92年度訴字第966號及於台灣高等
法院臺南分院94年度上易字第105號之確定判決，遽指原 告對訴外人丁○○及被告無任何債權存在與事實不符：另 被告援引原告於鈞院92年度訴字第966號及於台灣高等法 院臺南分院94年度上易字第105號之確定判決，遽指原告 對訴外人丁○○及被告無任何債權存在與事實不符。蓋該 二判決僅能表示本案被告因非私立亨特利健康花園山莊養 護中心合夥人之一（被告於此訴訟中亦自承其非合夥人， 與該案之其他被告無任何合夥關係。），故不必與私立亨 特利健康花園山莊養護中心負連帶給付工程款1,414,375 元工程款予原告之責而已。並無法證明原告對丁○○無債 權，何況原告對丁○○之債權已有鈞院93年度票字第1706 號民事裁定暨確定證明書可證。
⑸又由上所述，可知上開以被告為債務人名義拍賣之房地， 實際所有權人均為訴外人丁○○，故該房地拍賣後，若有 餘額發還債務人即本案被告，該餘額亦屬丁○○所有，被 告若為領取，亦應返還予丁○○，否則即屬不當得利。按 原告對訴外人丁○○確有請求清償票款1,414,375元及利 息之權，顯無疑異，且被告亦對丁○○負有返還拍賣後發 還之分配款共4,933,073元之義務。今丁○○對原告負有 清償票款之義務，而丁○○至今不但對原告分文未償，亦 怠於行使對被告返還分配款餘額之權利，誠恐該剩餘之分 配款一旦發還予被告，丁○○對被告該筆債權恐無法實現 ，實有保全之必要，故原告得依民法第242條之規定，為 保全自己對丁○○債權之必要而代位行使丁○○對被告之 權利，原告於此主張代位權有理由。
６、被告主張其對訴外人丁○○有700萬元之本票債權可供抵 銷，原告否認之：
⑴被告主張對訴外人丁○○有700萬元之本票債權可供抵銷 ，然被告對丁○○之債權未經法院判決或本票裁定確定， 原告否認該債權及本票之真實性，被告應另舉證證明之。 ⑵縱使被告提出本票原本，然被告係主張丁○○對其有700 萬元之借款債務，則原告否認被告與丁○○間有700萬元 之借貸關係，被告自應就其與丁○○間確有700萬元之借 貸關係負證明責任。
（四）並聲明：
１、被告應給付丁○○1,414,375元，及自93年5月14日起至清 償日止，按年利率百分之6計算之利息，並由原告代為受 領。
２、原告願以現金或等值之金融機構無記名可轉讓定期存款存 單為擔保，請准宣告假執行。
二、被告則抗辯稱：
（一）本件原告主張代位訴外人丁○○向被告請求給付1,414,37 5元及自93年5月14日起之法定遲延利息。惟按債權人代位 行使之權利，原為債務人之權利，必於債務人有怠於行使 其權利情事者，始得為之，若債務人對於第三人已無權利 之存在，或經行使而無效果時，即無代位行使權利之餘地 。又民法第242條前段所定債務人怠於行使其權利時，債 權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利之先決條 件，須債務人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債 權人代位行使之可言。倘若債務人對第三人之移轉系爭房 屋所有權之請求權，尚不得行使，則債權人主張代位其行 使，殊非有理（最高法院50年度台上字第40 8號判例、65 年度台上字第381號判例參照）。次按債權人基於民法第 242條規定，行使債務人之權利時，第三人之對於債權人 與對於債務人同，故第三人得以對於債務人之一切抗辯， 對抗債權人（最高法院40年度台上字第304號判例參照） 。
（二）經查訴外人丁○○對於被告並無任何債權存在，應由原告 負舉證之責，否則，即無民法第242條之代位權可言。至 於原告所援用之證據，僅能證明土地部分借名登記之事實 ，至於建號1516即門牌屏東縣內埔鄉○○村○○路411－1 號建物部分，並無借名登記之關係，上開建物之所有權人 為被告，並非訴外人丁○○。按上開土地與建物部分業經 屏東地院強制執行拍定，因於拍賣公告備註欄第五點已說 明上開建號1516建物為被告所有，故有關該棟建物拍賣價 金1,414,375元，係屬被告所有。至於原告所提之屏東地 院假扣押命令（93年度裁全字第223號），業經台灣高等 法院高雄分院裁定撤銷確定在案。
（三）原告所援用之本票票款金額為1,414,375元，即屬上開建 號1516建物之工程款。原告曾另案起訴向被告請求給付工 程款，經台灣台南地方法院及台灣高等法院台南分院判決 原告敗訴確定在案，足徵原告對於丁○○及被告並無上開 工程款債權存在，原告並非債權人，自無代位權可之行使 。況按丁○○尚欠被告借款債務700萬元，被告亦得以之 主張抵銷。
（四）並聲明：
１、原告之訴及假執行之聲請均予駁回。
２、如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。三、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協 議兩造不爭執事項暨簡化爭點為：（見95年11月2日言詞辯
論筆錄）
（一）兩造不爭執事項：
１、本院93年度票字第1706號民事裁定業已確定，原告對訴外 人丁○○有債權即如上開裁定所記載之債權存在。 ２、屏東地院91年度執字第9776號事件中被告所受領的款項為 4,933,073元，其中1,426,690元經原告假扣押，被告實際 領得3,506,383元。
３、屏東地院91年度執字第9776號事件中所拍賣的不動產，其 中土地部分係訴外人丁○○所有而借被告之名登記為被告 名下。
４、台灣高等法院台南分院94年度上易字第105號民事判決已 經確定，原告對被告並無工程款債權存在。
（二）兩造爭執事項：
１、屏東地院91年度執字第9776號事件中所拍賣之不動產，其 中建物部分即1516建號、門牌為屏東縣內埔鄉○○村○○ 路411之1號之建物，是否為訴外人丁○○所有，而借被告 之名登記為被告名下？
２、訴外人丁○○對被告是否有債權存在？
３、被告對訴外人丁○○是否有700萬元債權存在，而得行使 抵銷？
四、得心證之理由：
（一）屏東地院91年度執字第9776號事件中所拍賣之不動產，其 中建物部分即1516建號、門牌為屏東縣內埔鄉○○村○○ 路411之1號之建物（下稱系爭建物），是否為訴外人丁○ ○所有，而借被告之名登記為被告名下？
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條前段定有明文；次按依本法所為之 登記，有絕對效力，土地法第43條亦定有明文。本件原告 主張系爭建物為訴外人丁○○所有，而借被告之名登記為 被告名下，然為被告所否認，並辯稱系爭建物並無借名登 記之關係，上開建物之所有權人為被告，並非訴外人丁○ ○等語，查系爭建物依其登記謄本記載係登記為被告所有 乙節，有建物登記謄本附於屏東地院91年度執字第9776號 卷宗第二宗第32頁，復為兩造所不爭，堪信為真實，則原 告自應就系爭建物為訴外人丁○○所有，而借被告之名登 記為被告名下之事實負其舉證責任。
２、經查：
⑴依證人丁○○到庭證述：「．．．安養中心的土地及房屋 ，其中土地約十六、十七筆，房屋有部分是我的，部分是 被告的，土地有分三段，安養中心蓋在中間段，安養中心
的前段是被告的，後段及中段是我的，建物有部分有保存 登記，有部分未辦理保存登記，後來因為我無法經營，土 地及房屋有部分登記給陳盈如，有部分我出租給他人。（ 問：有無向陳幹興、邱炎輝、邱惠卿買受門牌為屏東縣內 埔鄉○○村○○路411-1號之建物《下稱系爭建物》？有 無簽立土地買賣契約書？《提示原告95年8月16日準備書 狀後所附證物三即屏東地院91年度執字第9776號事件卷宗 第二宗第126-128頁》）這是一開始我買的，契約是真正 的，但我買的時候門牌411-1號建物（即系爭建物，下同 ）就已經壞了，不能住了，後來我向被告借七百萬元，作 為安養中心後面的經營事項使用，我就把原來411-1號建 物的空地交給被告自行興建，我再用被告借給我的七百萬 元經營後段安養中心的其他事項，411-1號建物是被告的 ，原來我是打算如果我安養中心經營的起來，就要向被告 再重新買回系爭建物，但因為我經營不起來，後來就沒有 買回，所以還是被告的．．．（問：有無與陳盈如簽立經 營權讓渡及債務承擔契約書？讓渡範圍包括系爭建物？該 契約書第8條記載之意是否系爭建物為你所有而借被告之 名登記為被告名下？《提示原告95年8月16日準備書狀後 所附證物四即屏東地院91年度執字第9776號事件卷宗第二 宗第97-101頁》我有跟陳盈如簽該契約，我跟陳盈如簽契 約時當然全部寫進去，因為被告興建系爭建物時，土地也 是我買的其中一份，所以我讓渡給陳盈如時要將全部的土 地連建物都一起寫進去。（問：為何不用被告的名字自行 讓渡給陳盈如？）因為系爭建物是被告自己興建的，被告 也有委託黃榮仁管理安養中心，讓渡書本來就是我要跟被 告、陳盈如、黃榮仁簽的，因為我有向他們三位借錢，所 以才會由我出具讓渡書，因為我無法經營下去，我才會放 棄，後來土地及建物由他們三位自己去處理，系爭建物不 是我的，而借被告之名登記，系爭建物本來就是被告的． ．．」等語（見本院96年2月8日言詞辯論筆錄），核與被 告到庭陳稱：「（問：有無簽立經營權讓渡及債務承擔契 約書？讓渡範圍包括系爭建物？該契約書第8條記載之意 是否系爭建物為丁○○所有？《提示原告95年8月16日準 備書狀後所附證物四即屏東地院91年度執字第9776號事件 卷宗第二宗第97-101頁》我有簽同意人，該契約書只是讓 渡經營權，建物的所有人是我，該讓渡經營權與建物所有 權是無關。（問：為何由丁○○向陳幹興、邱炎輝、邱惠 卿買受系爭建物？《提示原告95年8月16日準備書狀後所 附證物三即屏東地院91年度執字第9776號事件卷宗第二宗
第126-128頁》我不太記得該份契約書。（問：系爭建物 究竟是何人？）是我興建的，因為我姐姐是陳盈如，我姐 姐說要在那邊經營安養中心，既然要投資的話就投資我姐 姐．．．」等語（見本院96年2月8日言詞辯論筆錄）所述 大致相符，足徵系爭建物確係被告所有，而非證人丁○○ 所有，而借被告之名登記為被告名下；況系爭建物既屬保 存登記之建物，且登記為被告所有，即應推定為被告所有 ，尚難依原告提出之土地買賣契約、經營權讓渡及債務承 擔契約書、租賃契約書等影本即認系爭建物為訴外人丁○ ○所有，而借被告之名登記為被告名下，原告之主張尚屬 無法證明；至於被告與證人丁○○另就被告對訴外人丁○ ○有700萬元債權存在乙節，所述雖相互矛盾，然此僅涉 及被告就其對訴外人丁○○究有無700萬元債權存在與否 之認定即被告得否行使抵銷權而已，原告仍應就系爭建物 為訴外人丁○○所有，而借被告之名登記為被告名下之事 實負舉證責任，證人丁○○上開所述並不足為原告有利之 證明。
⑵又證人劉官仁到庭證述：「（問：坐落屏東縣內埔鄉○○ 段1516建號即門牌屏東縣內埔鄉○○路411之1號建物之使 用情形如何？提示屏東地院九十一年執字第9776號卷宗第