臺灣臺南地方法院刑事判決 96年度訴緝字第48號
公 訴 人 臺灣台南地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
另案於臺灣臺南監獄臺南分監執行中
上列被告因妨害兵役案件，經檢察官提起公訴（88年度偵字第
13499號），本院判決如下：
主 文
乙○○意圖避免臨時召集，而有應受召集，無故逾入營期限二日之行為，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、乙○○於民國82年間，因違反妨害兵役條例案件，經法院判 處有期徒刑十月、緩刑三年、褫奪公權二年確定，於緩刑期 間內犯罪，經法院撤銷緩刑，於85年3月14日縮刑期滿執行 完畢。
二、詎乙○○於上開有期徒刑執行完畢後五年內，仍不知悔改， 明知其係臺南縣團管區司令部臨時召集應召員，應於88年5 月1日，至高雄縣鳳山市工協新村海軍明德班報到應召，接 受臨時召集，而該召集令符號回役臨召三八六號、召集令編 號○二號之臨時召集令，業由其親自於88年4月15日上午10 時10分許，在其位於臺南縣仁德鄉○○村○○路870巷221弄 13號住處，自勤區警員沈振華交予收受。詎乙○○竟意圖避 免臨時召集，未按時前往上開營區接受回役臨時召集，無故 逾入營期限二日以上。
三、案經臺南師管區司令部移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官 偵查後提起公訴。
理 由
一、訊據被告乙○○固不否認未按時至營區接受召集之事實，惟 矢口否認有何妨害兵役之犯行，辯稱：其未收到召集令致其 無法準時報到云云。惟查：被告於88年4月15日上午10時10 分許接獲警員沈振華所交予之召集令，並在受領回執上簽章 一節，有被告簽章之臨時召集令受領回執一紙在卷可資佐證 ，足認被告確於指定召集時間以前業已收到召集令，且未按 時前往營區接受召集一節，應可認定。揆諸上開受領回執有 被告所蓋印章，從而，被告辯稱未收到召集令云云，自不足 採。綜上所述，應認本件事證明確，被告之犯行應可認定， 應依法論科。
二、論罪科刑：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律 有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第
一項定有明文。查被告行為後，刑法已於九十四年二月二日修 正，並於九十五年七月一日公布施行，茲比較新舊刑法之適用 如下：
㈠按被告行為後，妨害兵役治罪條例於中華民國九十一年六月 二十六日由總統以華總一義字第09100128070號令修正公布 ，並自同月二十八日生效，就檢察官起訴被告所犯修正前妨 害兵役治罪條例第6條第5款之意圖避免臨時召集而無故逾入 營期限二日之罪，業已修正為同法第5條第5款，修正前後之 該罪構成要件雖無不同，惟修正後之刑度已由「六月以上、 五年以下有期徒刑」減為「五年以下有期徒刑」，比較被告 行為時及裁判時法適用結果，以修正後之妨害兵役治罪條例 較有利於被告，依刑法第二條第一項但書之規定，應適用修 正後妨害兵役治罪條例之規定，合先敘明。查被告收受臨時 召集令，無故逾入營期限二日，核其所為，係犯妨害兵役治 罪條例第五條第五款之避免臨時召集罪。
㈡有無構成累犯：
查被告有如事實所載之前科，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表一紙在卷為憑。茲被告於五年以內，再故意犯本件有期 徒刑以上之罪，被告行為後法律有變更，不論依修正前、後 刑法第47條規定，均構成累犯，經比較新舊法，新法並無較 有利於被告之情形，應依刑法第二條第一項前段，適用修正 前之刑法第47條，論以累犯。
㈢有期徒刑如易科罰金之折算標準：
被告受有期徒刑之宣告如易科罰金之折算標準業經修正。按 修正前刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或 拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當 事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日， 易科罰金。」，又按修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前 段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一佰倍折算一日 。是本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元三百元 折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算為一 日。惟修正後之刑法第四十一條第一項前段則規定：「犯最 重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下 有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三 千元折算一日，易科罰金。」茲比較修正前後之易科罰金折 算標準，其適用之結果以修正前之規定較有利於受刑人，依 刑法第二條第一項前段，即應適用修正前刑法第四十一條第 一項本文之規定。
㈣爰審酌被告之犯罪動機、目的、所生對召集之危害、然犯後
否認犯行，顯見其並無悔意等一切情狀，量處如主文所示之 刑，並諭知如易科罰金以銀元三百元折算一日之標準，以資 儆懲。
據上論斷，依刑事訴訟法第二百九十九條第一項，修正後妨害兵役治罪條例第五條第五款，刑法第十一條前段、修正後刑法第二條第一項、修正前刑法第四十七條、修正前刑法第四十一條第一項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官王百玄偵查後提起公訴；檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 7 月 9 日 刑事第二庭 審判長法 官 蘇義洲 法 官 徐文瑞
法 官 洪士傑
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王政煌中 華 民 國 96 年 7 月 9 日論罪科刑法條：
妨害兵役治罪條例第5條
意圖避免動員召集或臨時召集，而有下列行為之一者，處5年以下有期徒刑：
一 捏造免役、除役、轉役、緩召、逐次召集或儘後召集原因者 。
二 毀傷身體者。
三 緩召、逐次召集或儘後召集原因消滅後，無故逾三十日未自 動申報者。
四 拒絕接受召集令者。
五 應受召集，無故逾入營期限二日者。
六 使人頂替本人應召者。