臺灣新北地方法院刑事判決 105年度簡上字第937號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 張哲熒
上列上訴人因被告犯詐欺等案件，不服本院105 年度簡字第4385
號，中華民國105 年8 月1 日第一審簡易判決（聲請簡易處刑案
號：臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵字第10609 號），提起
上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
原判決撤銷。
張哲熒犯竊盜罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又共同犯非法由自動付款設備取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣貳拾捌萬伍仟元均沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。徒刑部分應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；緩刑肆年，並應自民國壹佰零陸年捌月拾伍起至壹佰零玖年參月拾伍日止，於每月拾伍日前按月支付被害人林鴻明新臺幣壹萬元之損害賠償（款項應匯入林鴻明所有中國信託商業銀行板橋分行000000000000帳號帳戶內）。 事 實
一、張哲熒意圖為自己不法之所有，先於民國105 年1 月19日上 午6 時許，在新北市○○區○○路○段00巷00號前，徒手竊 取林鴻明所有置於車牌號碼000-000 號普通重型機車置物箱 內之中華郵政股份有限公司板橋中正路郵局帳號：0000000- 0000000 號金融帳戶（下稱系爭帳戶）金融卡一張，得手後 旋即離去。
二、張哲熒取得上開金融卡後，由林鴻明遺留在車上之證件知悉 其年籍資料後，友人李文祥遂提議盜領系爭帳戶內之存款。 張哲熒乃與李文祥基於意圖為自己不法所有，非法由自動付 款設備取財之犯意聯絡，由張哲熒持上開金融卡於105 年1 月19日至105 年1 月23日止，接續在新北市○○區○○○街 00巷0 號OK便利超商、同區大觀路一段47號板橋大觀路郵局 、同市新莊區中正路之永豐商業銀行等處，未經林鴻明同意 ，將該金融卡插入自動櫃員機，並擅自輸入該金融卡之交易 密碼，使該自動付款設備誤認係林鴻明本人或其所授權之人 前來提領現金，而以此不正方法提領系爭帳戶內存款共計23 次，金額合計為新臺幣（下同）69萬元（跨行提款交易手續 費5 元部分不計）得手，並與李文祥朋分花用殆盡。嗣林鴻 明察覺遭竊後報警處理，經警循線追查，而悉上情。三、案經林鴻明訴由新北市政府警察局板橋分局移請臺灣新北地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
(一)本判決下引具傳聞性質之各項供述證據經本院於審判期日調 查證據時提示並告以要旨後，被告張哲熒未於言詞辯論終結 前就證據能力部分有所異議（參見本院卷第29、107 至109 頁），本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信 之情狀，揆諸刑事訴訟法第159 條之5 規定，應均有證據能 力。
(二)至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務 員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4 顯有 不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日 依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受 保障，亦應有證據能力。
二、認定被告犯罪事實之證據及理由：
前揭事實業據被告於警詢、偵查及本院審理中均供承不諱， 核與證人廖素蘭、呂旻頷於警詢中、證人李文祥於本院審理 中、證人即告訴人林鴻明於警詢及本院審理中所為之證述大 致相符，並有系爭帳戶存摺及內頁影本、告訴人機車及現場 照片10幀、監視器錄影畫面翻拍照片12幀附卷可稽，足認被 告上開不利於己之自白與事實相符。據此，本案事證明確， 被告上開竊盜及以不正方法由自動付款設備取得他人之物等 犯行，均堪認定，應依法論科。
三、論罪部分：
核被告上開所為，係犯刑法第320 條第1 項竊盜罪及同法第 339 條之2 第1 項之非法由自動付款設備取財罪。被告就所 犯非法由自動付款設備取財罪部分與證人李文祥間有犯意聯 絡、行為分擔，均為共同正犯。又被告先後23次以不正方法 由自動付款設備取得財物之犯行，係於密接之時間、地點實 行，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以 強行區隔，且係為達單一詐領財物之目的而為，僅係受限於 金融卡每次或每日提款上限而分次為之，復係侵害同一被害 人之財產法益，在刑法評價上，視為數個舉動之接續施行， 應認屬包括之一行為而論以接續犯。另被告所犯上開二罪， 犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、不另為無罪諭知部分：
公訴意旨雖認被告於犯罪事實一中，除竊取上開金融卡外， 亦同時竊得現金2 千元，惟被告於警詢時起迄至本院審理中 均否認除該金融卡外，有竊得現金2 千元，而證人即告訴人 林鴻明於本院審理時，亦證稱：「（審判長問：是否可以確 定當時有放2 千元現金在皮包裡？）印象中是這樣。」、「
我105 年1 月18日有去郵局領了3 千元，然後去便利商店取 貨，所以有先付一筆錢，所以我認為車廂當時應該還有2 千 元的現金和一些零錢。」等語（參見本院卷第89、91頁）， 換言之，證人林鴻明僅係依其印象推測同時遭竊現金2 千元 而已。參以被告於警詢及本院審理中，皆已坦承竊盜暨持該 金融卡詐領現金達69萬元之事實，殊無必要就此現金2 千元 特別否認之理，是其此部分所辯，衡情尚非無據，從而僅憑 告訴人依推測所得之印象，實難認已有足夠之積極證據可認 被告確有同時竊得現金2 千元，依罪疑惟有利於被告之原則 ，即應為有利於被告之認定。準此，此部分既不能證明被告 犯罪，本應為被告此部分無罪之諭知，惟因此部分與被告所 犯竊取該金融卡之行為間，為實質上之一罪關係，爰不另為 無罪諭知。
五、撤銷改判之理由：
(一)檢察官上訴意旨以告訴人受有高達69萬元之財產損害，且被 告未與告訴人達成和解，原審僅判處被告應執行有期徒刑八 月，與告訴人所受損害金額，即刑法第57條第9 款列舉之「 犯罪所生之危險或損害」，差距明顯過大，而認原審量刑過 輕等語。惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由 裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權 限，即不得任意指摘為違法。本案原審判決業已考量被告之 素行、犯罪動機、犯罪手段、告訴人所受損失、暨被告之智 識程度、生活狀況、犯罪後之態度等一切情狀，量刑尚難認 有何失當之處。況被告於本院審理中已與告訴人達成和解、 賠償損失（詳後述），則檢察官上訴意旨以被告未與告訴人 和解，犯後態度不佳為由而認原審量刑過輕，即無理由。(二)惟原審認被告上開犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見 ，然：①被告所犯竊盜罪部分，應僅竊得上開金融卡一張， 並無足夠積極證據證明同時竊得現金2 千元，業如前述，原 審認其同時竊得現金2 千元，即有未洽。②被告所犯非法由 自動付款設備取財罪部分，係與證人李文祥共同為之，原審 未論及此，亦有未洽。③又沒收係以犯罪為原因而對於物之 所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得 之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得 （原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，其 重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之 問題。參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶 負責之適用，因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得 之沒收、追繳或追徵，亦應各按其利得數額負責，是共同正 犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法
院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院104 年度第13 次刑事庭會議決議、104 年度台上字第3146號刑事判決意旨 參照）。原審因就被告所犯非法由自動付款設備取財罪部分 認定為被告單獨為之，故將全數詐領款項均歸屬為被告犯罪 所得而諭知沒收、追徵，於法亦有未合。準此，檢察官上訴 指摘原審量刑過輕，雖無理由，但原判決既有前述可議之處 ，自應由本院撤銷改判。
六、科刑部分：
(一)本院爰審酌被告為本案犯行前尚無經論罪科刑之前科，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可按，素行尚可，其犯 罪之動機、目的在於貪圖不法利益，所竊得財物之價值，其 持竊得之金融卡，非法由自動付款設備取財之方式詐領金錢 達69萬元，告訴人之損失不輕，兼衡被告國中畢業之智識程 度及家庭經濟狀況勉持（參見105 年度偵字第10609 號偵查 卷第5 頁），暨被告於警詢、偵查及本院審理中均坦承犯行 ，且已與告訴人當庭達成和解，賠償部分損失，犯後態度良 好等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定應執 行刑，及就有期徒刑部分均諭知易科罰金之折算標準。(二)被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有上開被 告前案紀錄表各一份在卷可按，其因一時失慮，致犯本案二 罪，犯後既己坦承犯行、深知悔悟，並與告訴人當庭達成和 解，賠償損失（參見本院106 年6 月27日和解筆錄），本院 認被告經此次科刑教訓後，當知警惕，信無再犯之虞，且為 使其能繼續工作籌資賠償告訴人，因認其本案所受宣告之刑 ，均以暫不執行為適當，爰皆依刑法第74條第1 項第1 款之 規定，予以宣告緩刑四年，以啟自新。又為期被告能確實履 行其與告訴人間之和解條件，爰併依刑法第74條第2 項第3 款之規定，命被告應向告訴人支付相當數額之損害賠償，除 已當庭給付6 萬元外，餘款32萬元之給付方式為：自106 年 8 月15日起，於每月15日前按月給付告訴人林鴻明1 萬元， 如有一期未按時履行，視為全部到期，款項應匯入告訴人所 有中國信託商業銀行板橋分行000000000000帳號帳戶內。又 倘被告違反上開應行負擔之事項且情節重大者，依刑法第75 條之1 第1 項第4 款之規定，其緩刑之宣告仍得由檢察官向 本院聲請撤銷，併此敘明。
七、沒收部分：
(一)按被告為本案行為後，刑法復於104 年12月30日修正公布， 並自105 年7 月1 日起施行生效，其中修正後刑法第2 條第 2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時 之法律。」，此條文乃係關於新舊法比較適用之準據法，其
本身無關行為可罰性要件之變更，故於105 年7 月1 日刑法 修正施行後，如有涉及沒收之問題，應逕依修正後刑法第2 條第2 項之規定，直接適用裁判時之現行法，毋庸為新舊法 比較。
(二)上開修正後刑法第38條之1 第1 項、第3 項、第5 項及第38 條之2 第1 項分別規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者， 沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「前二項之沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 」、「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或 追徵。」、「前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有 困難時，得以估算認定之。」。又二人以上共同犯罪，關於 犯罪所得之沒收或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其 他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」 可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得 龐大，一概採取絕對連帶沒收或追徵，對未受利得之共同正 犯顯失公平。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得 有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形，依 自由證明程序釋明合理之依據以認定之。經查： ①被告使用前揭竊得之金融卡，先後23次自系爭帳戶中提領共 計達69萬元（跨行提款交易手續費5 元部分並非被告實際獲 得，故不列入），固屬犯罪所得，然其此部分係與證人李文 祥共犯，業如前述，而被告於本院審理中供稱：「我領回來 的錢都是放在李文祥那邊保管，讓他統一處理，那時候我們 有租車或其他共同的開支，也是由他那邊處理，我這邊自己 有使用到的是5 萬多元。」等語（參見本院卷第60、61頁） ，證人李文祥於本院審理中亦稱：「我承認他（指被告）有 領回來錢放我這邊，但是花的話我們是共同花的。」等語（ 參見本院卷第56頁），因被告與證人李文祥間無法具體釐清 各自分得之款項，且有部分係共同花用，認定各自之實際犯 罪所得顯有困難，爰依法估算其等各分得二分之一，故本院 認定被告本案實際之犯罪所得為34萬5 千元。 ②嗣被告與告訴人於本院當庭和解時，已給付現金6 萬元（參 見本院卷第107 頁），即屬已實際合法發還被害人，扣除此 部分後所餘之被告實際犯罪所得為28萬5 千元，即應依上開 規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。
(三)被告所竊得之系爭郵局帳戶金融卡一張，於告訴人掛失後業 已作廢，且被告供稱業已丟棄，帶同警方至丟棄地點尋找後 亦未尋獲（參見上開偵查卷第8 、70頁），顯已價值低微， 沒收與否亦欠缺刑法上之重要性，依刑法第38條之2 第2 項
規定，爰不予宣告沒收。
八、證人李文祥就犯罪事實二部分涉嫌與被告共犯刑法第339 條 之2 第1 項之非法由自動付款設備取財罪，此部分爰由本院 依法告發。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2條第2 項、第28條、第320 條第1 項、第339 條之2 第1 項、第41條第1 項前段、第51條第5 款、刑法第74條第1 項第1 款、第2 項第3 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第5 項，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官何皓元到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 7 月 13 日
刑事第十三庭 審判長法 官 張紹省
法 官 林維斌
法 官 鄭淳予
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 張禎庭
中 華 民 國 106 年 7 月 19 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
刑法第339條之2
意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處三年以下有期徒刑、拘役或三十萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
, 台灣公司情報網