臺灣新北地方法院刑事判決 105年度原訴字第50號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 王少亨
指定辯護人 本院公設辯護人湯明純
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度偵字第21829、21861號），本院判決如下：
主 文
王少亨販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（含包裝袋壹只，驗餘總淨重叁點叁零公克），沒收銷燬之；扣案之白色透明晶體壹包（含包裝袋壹只，驗餘總毛重伍點貳捌零公克）、搭配門號○○○○○○○○○○號之「Infocus 」廠牌行動電話（含上開門號SIM 卡壹枚）壹支均沒收。
事 實
一、王少亨明知甲基安非他命、愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 、3 款所管制之第二、三級毒品，依法不得販 賣及持有，竟意圖營利，自民國105 年7 月4 日11時30分起 ，基於販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命之 犯意，以其所有門號0000000000號之行動電話在網際網路「 遇見」通訊交友軟體之聊天群組「執著*煙～夯（南部交友 ）」，以帳號「王少亨」陸續刊登「新北誰要」、「台北資 援甜」之訊息，向有意購買毒品之不特定買家邀約、暗示販 售毒品，適有臺北市政府警察局大同分局員警葉文禮執行網 路巡邏勤務，以暱號「劉金德」登入該群組發現上開訊息後 ，即加入「王少亨」為好友名單，並察覺「王少亨」之動態 消息顯示為「需要什麼都可以找我」一語有異，遂與「王少 亨」攀談及洽談毒品交易事宜，雙方並於105年7月20日19時 34分許約定買賣第二級毒品甲基安非他命5公克，及第三級 毒品愷他命5公克之價格，總共為新臺幣（下同）9000元後 ，王少亨旋即連絡毒品上游，欲販入甲基安非他命及愷他命 以便持往約定地點而交易，惟因未能向上游取得愷他命，王 少亨遂僅販入甲基安非他命後，於同(20)日23時5分許，攜 帶所購入甲基安非他命1小包及自備之未含愷他命成分之白 色透明結晶體1小包，至新北市○○區○○路000號前進行交 易，於交付上開甲基安非他命及白色透明結晶體予喬裝買家 之員警葉文禮後，並向葉文禮索取價金9000元時，為其他埋 伏員警當場表明身分並將之逮捕，而未完成甲基安非他命及 愷他命之交易致未遂，並扣得上開第二級毒品甲基安非他命 1小包（驗前總淨重3.31公克，驗餘總淨重3.30公克）、白 色透明晶體1小包（驗前總毛重5.286公克，驗餘總毛重5.28
0公克）及王少亨所有供其聯絡本件販毒所用之Infocus行動 電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），而查悉上情。二、案經臺北市政府警察局大同分局移送臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按所謂「誘捕偵查」，指國家機關之偵查人員基於犯罪偵查 之目的，自己或利用線民以挑唆或配合他人犯罪之方式進行 偵查，在犯罪結果未發生前或發生後立即予以逮捕之謂。依 警察職權行使法第3 條第3 項規定，警察行使職權，不得以 引誘、教唆人民犯罪或其他違法之手段為之，明定禁止違法 之誘捕偵查，在行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，偵查機 關獲悉後，為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式 ，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以 逮捕、偵辦者（即所稱「提供機會型之誘捕偵查」），因屬 偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障， 且於公共利益之維護有其必要性，故依該方式所蒐集之證據 資料，原則上非無證據能力；惟若行為人原無犯罪之意思， 純因偵查機關之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上 符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者，乃違法之誘捕 偵查（即所謂之「創造犯意型之誘捕偵查」），因該偵查行 為所得之證據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當 手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實行犯罪行為， 再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦；縱其目的在於查 緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已 逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義， 亦即造成基本權之干預，且欠缺正當性，其因此等違反法定 程序所取得之證據資料，應不具有證據能力（最高法院104 年度台上字第264 號判決同此見解）。查被告王少亨本有意 販賣第二、三級毒品以牟利，嗣經臺北市政府警察局大同分 局員警執行網路巡邏時，在「執著*煙～夯（南部交友）」 聊天群組發現「王少亨」以其暱稱兜售甲基安非他命、愷他 命等毒品訊息，遂相約購買毒品而查獲，此屬「提供機會型 之誘捕偵查」類型，並非使原無犯罪故意之人因而萌生犯意 之「創造犯意型之誘捕偵查」，自無不法。故本案經警以「 提供機會型之誘捕偵查」所得各項書證及物證，皆與本案事 實具有自然關聯性，復無何其他違背法定程序或經偽造、變 造所取得之情事，要堪認有證據能力，合先敘明。二、另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖
不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。查本判決以下所引供述證據，被告及其辯護 人於本院審理中，並未就證據能力爭執，迄未於言詞辯論終 結前聲明異議，而審酌該等證人陳述作成時之情況，並無違 法取證及證明力過低之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，依 前揭規定說明，自得為證據。至於，本件其餘非供述證據， 被告及其辯護人並未於言詞辯論終結前就證據能力予以爭執 ，復查其取得過程亦無何明顯瑕疵，而認均具證據能力。貳、實體方面
一、訊據被告對上揭犯罪事實均已坦承不諱，且有員警葉文禮職 務報告1份、「執著*煙～夯（南部交友）」聊天群組、喬裝 買家之員警與「王少亨」間通訊對話畫面及蒐證照片41張、 扣案物照片2張在卷可稽（見臺灣新北地方法院檢察署105年 度偵字第21829號卷，下稱偵1卷第10至11頁、38至44頁，本 院卷第131至136頁），暨扣案之甲基安非他命（毛重3.51公 克）及不明白色透明晶體（毛重5.286公克）各1小包為證， 堪認屬實。另本案為警所查獲之疑似安非他命白色透明晶體 1包，經送臺北市政府警察局刑事鑑識中心以氣相層析質譜 分析法鑑定，毛重3.51公克，淨重3.31公克，取0.01公克化 驗，淨重餘3.30公克，檢出第二級毒品甲基安非他命（ Methamphetamine，MA，俗稱冰糖）成分乙節，有臺北市政 府警察局105年北市鑑毒字第410號鑑定書附卷足憑（見偵1 卷第105頁），堪認被告所持交易物品之一確為第二級毒品 甲基安非他命無誤。
二、關於被告販賣甲基安非他命未遂部分：
（一）按販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，且有其 獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之 份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資 力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、 購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其 標準，非可一概而論；然近年來政府為杜絕毒品之氾濫， 對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒 品罪又係重罪，設若無利可圖或有特別情形，衡情一般持 有毒品之人當無輕易將所持甲基安非他命轉售他人而甘冒 於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦並受長期自由
刑或生命刑剝奪危險之理。查被告本件販賣甲基安非它命 行為，預計獲利1000元乙節，業據被告供承在卷（見本院 卷第114 頁），足見被告藉販賣甲基安非他命可從中獲利 ，主觀上當有販賣第二級毒品以營利之犯意，至為灼然。（二）惟本案臺北市政府警察局大同分局員警乃因執行網路巡邏 ，發現「執著*煙～夯（南部交友）」聊天群組暱稱「王 少亨」之人有販賣第二級毒品意思，雖無實際購毒之真意 ，但仍與之議定購買5公克甲基安非他命，被告並已出面 交付甲基安非他命與喬裝買家之員警，堪認被告行為已該 當販賣行為之著手，然因喬裝購毒者之員警並無購買真意 ，販賣行為即無從完成，自屬販賣第二級毒品未遂行為， 要屬明確。
三、關於被告販賣愷他命未遂部分：
按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成 要件之行為而言。刑事法上販賣（此指單純賣出之型態）毒 品之行為，若售賣者與購買者雙方就毒品標的物與價金等買 賣要素之意思表示一致時，自應認為已經著手於販賣毒品構 成要件之行為，至買賣標的物之毒品是否已完成交付，則為 區分既、未遂之標準。又毒品交易並不必然以現貨買賣為常 態，毒品交易通路之賣方，基於規避查緝風險，節約存貨成 本等不一而足之考量，於與買方議妥交易後，臨交貨之際， 始開始聯絡上手以求互通有無之情形，亦所在多有，是著手 販賣（賣出）行為者，並不以其著手時已持有毒品為必要（ 最高法院104年台上字第1072 號判決意旨參照）。查：被告 於偵查時供稱：「褲子一個一千」指的是我要賣給他1 公克 的愷他命，價格是1000元，「糖一個一千」指的是我要賣給 他1 公克的安非他命，價格是1000元。我叫買方來找我，我 算他9000元，因為買方說他要5 個褲子、5 個糖，意思就是 要跟我買5 公克的愷他命、5 公克的安非他命，我叫他過來 找我，我總共賣他9000元等語（見偵1 卷第57至58頁）；於 本院審理時亦供稱：當時原本談好安非他命5 公克、愷他命 5 公克，價格共9000元；有與喬裝的員警約定一併交易愷他 命等語（見本院卷第128、161頁），足見被告除販賣甲基安 非他命外，原有一併販賣愷他命以營利之意圖，且已向外求 售，並與喬裝買家之員警對於買賣愷他命之重量、金額等買 賣要素進行商討議價而達成意思一致。雖被告於本院審理時 供稱：我是先跟喬裝買家的員警講好後，才去向上游取得本 次交易的安非他命；愷他命、安非他命是我一起去找上游拿 的，上游只有拿安非他命給我，沒有拿愷他命給我，所以我 就沒有愷他命可以拿去給警察假裝的買家；是因為我當時身
上沒有愷他命，他又一直催我，所以我才帶假的愷他命過去 充數等語（見本院卷第128 、162 頁），而被告為警查獲時 扣得之不明白色透明結晶一包（毛重5.286 公克），經送臺 北榮民總醫院以氣象層析質譜儀法鑑定結果，確未檢出鴉片 類、安非他命類、搖頭丸（MDMA、MDA 等）、大麻、愷他命 及苯二氮平類等成分，固亦有該院105 年8 月10日北榮毒鑑 字第C0000000號鑑定書在卷可稽（見偵1 卷第106 頁），然 被告既以營利之意思，向外求售愷他命，並與喬裝買家之員 警對於買賣愷他命之重量、金額等買賣要素達成意思一致， 縱被告於斯時尚未持有愷他命，揆諸上開最高法院判決意旨 說明，被告仍應認已著手於販賣第三級毒品愷他命之行為。 且被告於與喬裝買家之員警聯繫接洽買賣交易毒品事宜時， 已對於毒品來源之上游有相當掌握，此由其事後順利取得甲 基安非他命而持往現場交易一節即可得知，其嗣後未能同時 自上游取得愷他命，此僅為一時、偶然突發之障礙所致，並 非其著手之行為於客觀上不能發生犯罪結果又無危險，且因 喬裝購毒者之員警本無購買毒品之真意，以致被告無從完成 毒品交易之行為，是其此部分所為應屬販賣愷他命未遂，亦 堪以認定。
四、準此，被告前開任意性之自白，核與事實相符，應屬可信； 從而，本案事證明確，被告販賣第二、三級毒品未遂犯行， 堪以認定。
五、論罪科刑
（一）查被告以「王少亨」暱稱透過網際網路「遇見」通訊交友 軟體，形式上已與喬裝購毒者之臺北市政府警察局大同分 局員警葉文禮達成購買價值9000元之甲基安非他命、愷他 命之合意，雖員警本無購毒之真意，並於被告出面交付甲 基安非他命時，當場表明身分而查獲，然被告所為已該當 著手於販賣第二、三級毒品構成要件之行為，俱如前述， 故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第 2 項之販賣第二級毒品未遂罪及第4 條第6 項、第3 項之 販賣第三級毒品未遂罪。又被告販賣甲基安非他命前，持 有該第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收， 不另論罪。被告為牟利而同時著手販賣甲基安非他命、愷 他命，顯係以一行為觸犯販賣第二級毒品未遂罪、販賣第 三級毒品未遂罪等2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55 條前段之規定，從一重之販賣第二級毒品未遂罪處斷。至 起訴書雖未就被告於犯罪事實欄一所示販賣第三級毒品愷 他命未遂之犯行部分提起公訴，惟此部分與本件已起訴關 於被告販賣第二級毒品甲基安非他命未遂部分，具有想像
競合犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，且本院當 庭諭知被告涉犯之罪名（見本院卷第163 頁），對被告防 禦權之行使尚無妨礙，本院自得併予審究。
（二）1.查被告已著手於販賣第二級毒品行為之實行，惟未售出 甲基安非他命旋為警查獲，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法 第25條第2 項規定，按既遂犯之刑度減輕之。 2.再按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及 審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條 第2 項定有明文；其立法意旨在於獎勵犯罪人之悛悔， 同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利查緝，俾收 防制毒品危害之效，故不論該被告之自白，係出於自動 或被動、簡單或詳細、一次或多次，或自白後有無翻異 ，苟被告於偵、審中均有自白，即應依法減輕其刑。查 被告於偵查中及本院準備程序、審理時均自白有與喬裝 員警達成第二級毒品交易合意以牟利之事實，核與毒品 危害防制條例第17條第2 項規定意旨相符，並依該項規 定減輕其刑，復依法遞減之。
3.另按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第 11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者 ，減輕或免除其刑，為毒品危害防制條例第17條第1項 所明定。查被告雖稱本案甲基安非他命係向周皓均所取 得，其已於偵查中供出毒品來源，符合上揭減刑事由， 應併再予減輕其刑等語，然據臺灣新北地方法院檢察署 函覆稱：經查本署並無因王少亨之供述或提供相關資料 而查獲上游「周皓均」之人等語，有新北地方法院檢察 署106 年5 月24日新北檢兆賢105 偵21861 字第319423 號函在卷可佐（見本院卷第141 頁）。此外，又無其他 事證足以認定被告之毒品上游確為周皓均而有供出毒品 來源因而查獲其他正犯或共犯之情事存在，核與該項規 定意旨不符，故不併依該項規定減輕其刑，附此敘明。（三）爰審酌被告明知甲基安非他命屬第二級毒品，對人體有莫 大之戕害，猶意欲販賣甲基安非他命與購毒者，危害國民 身體健康及社會風氣甚鉅，復被告現值青壯，卻不思以正 當途徑賺取報酬，竟以非法販賣甲基安非他命及假愷他命 牟利，是其惡性非輕；惟兼衡被告於偵審時皆能坦承犯行 而有悔悟之犯後態度，本次欲販賣甲基安非他命數量非多 ，且所為犯行均屬未遂，幸未造成任何實害之結果；另參 酌被告係國中畢業，曾從事餐飲工作、月收入為3 萬元之 生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資警惕。六、沒收部分：
（一）按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒 品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；犯 毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第 14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬 於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第18條 第1 項前段、第19條第1 項定有明文。又毒品危害防制條 例第18條第1 項修法理由謂：為因應刑法施行法第10條之 3 第2 項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追 繳、抵償之規定，不再適用」之規定，相關特別法將於刑 法沒收章施行之日（即105 年7 月1 日）失效；然本條沒 收對象為不問屬於犯人與否，其範圍比刑法沒收章大，且 犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有於105 年 7 月1 日繼續適用之必要，爰修正原條文第1 項文字，使 相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收 銷燬，以杜毒品犯罪。是因刑法沒收章嗣於105 年7 月1 日修正施行，毒品危害防制條例相關規定有繼續適用之必 要，爰予修正第18條第1 項及第19條第1 項規定；故本案 有關沒收之規定，應優先適用現行毒品危害防制條例之規 定，合先敘明。
（二）再按毒品危害防制條例第18條第1 項前段所稱「查獲之毒 品」，係指被查獲而與本案有關之全部毒品而言，縱該查 獲之毒品係供被告犯罪所用或屬被告犯罪所得之物，仍應 依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，諭知沒收並 銷燬之，要難就查獲之毒品，予以割裂適用（最高法院95 年度台上字第5304號判決亦同此見解）。查本案在被告處 扣得之疑似安非他命白色透明晶體1 包，經送臺北市政府 警察局刑事鑑識中心以氣相層析質譜分析法鑑定，毛重3. 51公克，淨重3.31公克，取0.01公克化驗，淨重餘3.30公 克，檢出第二級毒品甲基安非他命（Methamphetamine ， MA，俗稱冰糖），業如前述，此屬欲交付購毒者之毒品， 應認為本案查獲有關之毒品。且鑑定機關於鑑定時，雖已 將毒品與包裝袋分別秤重，然鑑定機關鑑驗毒品秤重主要 係以傾倒，必要時亦會輔以刮杓刮取之方式，儘可能將原 送驗包裝袋內毒品與包裝袋分離後各別秤重，所得毒品重 量稱為淨重，包裝袋重量則以空包裝重稱之，然無論依上 述何種方式分離，原送驗包裝袋內均仍會有微量毒品成分 殘留等情，有法務部調查局93年11月16日調科壹字第0936 2396550號函述可參；是本案所查獲之甲基安非他命1包， 其包裝袋未與毒品完全析離，就該毒品與包裝袋，自應依 毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬
之。至鑑定時經取樣鑑驗耗用之毒品，因已不存在，自無 庸宣告沒收，併此敘明。
（三）另扣案之「Infocus 」廠牌行動電話1 支（含其內門號00 00000000號SIM 卡1 枚），係屬被告所有，供其為犯罪事 實欄一所示販毒行為時，與購毒者聯繫購毒事宜所使用之 工具，此業據被告供明在卷（見本院卷第114 頁），應依 毒品危害防制條例第19條第1 項規定，就上開扣案之行動 電話1 支連同SIM 卡1 枚，予以宣告沒收。至本案所查獲 被告用以冒充愷他命交付與購毒者之不明白色透明晶體1 包（毛重5.286 公克，驗餘毛重5.280 公克），為被告所 有，並供其販賣第三級毒品未遂犯罪所用之物，爰依毒品 危害防制條例第19條第1 項規定沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第3 項、第17條第2 項、第18條第1項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第55條，判決如主文。
本案經檢察官謝祐昀偵查起訴，由檢察官唐仲慶到庭執行公訴。中 華 民 國 106 年 7 月 12 日
刑事第八庭 審判長法 官 白 光 華
法 官 林 米 慧
法 官 黃 湘 瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，得於判決書送達之翌日起10日內，以書狀敘述理由，向本庭提出上訴。
書記官 洪 愷 翎
中 華 民 國 106 年 7 月 12 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。