臺灣新北地方法院刑事判決 105年度侵訴字第87號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 陳善濠
選任辯護人 林堡欽律師
上列被告因妨害性自主等案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵
字第26282號），本院判決如下：
主 文
陳善濠犯趁機性交罪，處有期徒刑參年捌月。又犯強制性交未遂罪，處有期徒刑壹年柒月。應執行有期徒刑肆年陸月。被訴犯妨害秘密罪部分，公訴不受理。
事 實
一、陳善濠與代號0000000000號成年女子（下稱A 女）為朋友關 係。於民國104 年7 月9 日晚間11時34分許，陳善濠邀約A 女及友人黃英傑、劉世華一同至位於新北市○○區○○路0 段000 號之「星光大道KTV 」第206 號包廂飲酒唱歌，直至 翌（10）日凌晨2 時32分許，陳善濠見A 女已酒醉不省人事 ，乃將A 女扛於肩上，而與劉世華共3 人一起返回陳善濠位 於新北市○○區○○路000 號之2 的3 樓住處，陳善濠將A 女置於其床鋪上，劉世華與陳善濠短暫聊天後即離開該處。 嗣於104 年7 月10日凌晨3 時30分許，陳善濠見其住處已無 他人，有機可趁，陳善濠將A 女搖醒後，竟基於對A 女性交 之犯意，利用A 女酒後仍處身體無力、意識模糊而不能抗拒 之際，先要求A 女為其撫弄陰莖，復脫去A 女衣服後，將其 陰莖插入A 女之陰道而為性交行為1 次。
二、陳善濠對A 女為上開性交行為後，A 女復於陳善濠之床鋪上 睡著，直至104 年7 月10日上午6 時許，A 女清醒後發現自 己身上僅著內褲，乃於陳善濠家中尋找衣物欲離開上址，陳 善濠見狀，竟基於強制性交之犯意，違反A 女之意願，抓住 A 女雙手後將A 女強壓於床上，欲以陰莖插入A 女陰道方式 對A 女為強制性交行為，惟陳善濠該時無法勃起，因而停止 其行為而未遂，A 女並受有右聶骨外側血腫、左手肘、雙側 小腿、腳背多處皮下血腫瘀青等傷害，A 女則趁機尋得其外 衣、皮包，逃離上址，並於返家後向其房東哭訴。嗣A 女報 警處理後，始查悉上情。
三、案經A 女訴由新北市政府警察局永和分局移送臺灣新北地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力部分
一、證人A 女、施錫焜於警詢所言無證據能力：
按證人A 女、施錫焜於警詢為其所涉事實為見聞之陳稱，係 屬被告以外之人所為之言詞供述，今既經被告陳善濠之辯護 人對此部分證據能力聲明異議（見本院卷第46、47頁），公 訴人復未明確指出證人A 女於本院審理時到庭補充之作證內 容，所言是否確與先前陳述存有明顯不符之狀況，而先前之 陳述有較為可信之特別情況，而得依刑事訴訟法第159 條之 2 規定例外取得證據能力情形，故依同法第159 條第1 項之 規定，應認證人A 女、施錫焜於警詢時之證述不具證據能力 。
二、證人A 女、施錫焜於偵查中具結後之證述有證據能力 ㈠按92年修正公布之刑事訴訟法改採以當事人進行為主之訴訟 制度，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，基於當事人一 方原告之地位，就被告所犯及訴訟條件與據以認定證據能力 等訴訟程序上之事實，固應善盡舉證責任。然因檢察官訊問 證人等被告以外之人時，均能遵守法律規定而不致違法取供 ，並令具結，可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於同法第 159 條之1 明定檢察官於偵查程序取得被告以外之人所為陳 述，除顯有不可信之情況者外，均有證據能力，得為證據。 故被告、辯護人若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人 主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人 向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯 罪之證據。而所謂「顯有不可信」之情況，係指其不可信之 情形，甚為顯著了然者，固非以絕對不須經過調查程序為條 件，然須從卷證本身，綜合訊問時之外部情況，為形式上之 觀察或調查，即可發現，無待進一步為實質調查之情形而言 ，最高法院96年度台上字第5684號判決意旨參照。 ㈡本案被告之辯護人雖認證人A 女、施錫焜於偵查中向檢察官 所為陳述無證據能力（見本院卷第46至47頁），然被告之辯 護人並未釋明上開證人於偵查中具結後向檢察官所為之證述 有何顯不可信之情況，揆諸上開規定及最高法院判決意旨， 證人A 女、施錫焜於偵查中向檢察官所為之陳述，均係具結 後為之，而已獲致程序性、信用性之擔保，本院復未查得證 人A 女、施錫焜相關所言存有顯不可信之具體情狀，自應認 證人A 女、施錫焜於偵查中具結後之證述有證據能力，被告 之辯護人自不得藉前開理由予以爭執其證據能力。三、證人黃英傑、劉世華於警詢及偵查中之證述有證據能力 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之 人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第15
9 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項、第159 條之5 分 別定有明文。查被告及其辯護人於本院準備程序中，就本案 判決所引用證人黃英傑、劉世華於警詢及偵查中之供述證據 均表示沒有意見，同意作為證據等語（見本院卷第47頁）， 迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，復經本院於審判期日中 依法踐行調查證據之程序，業已保障被告訴訟上之防禦權， 依上開規定，該等證據資料應均有證據能力。
四、至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務 員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4 顯有 不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日 依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受 保障，自應有證據能力。
貳、實體部分
一、犯罪事實一部分
訊據被告陳善濠固對其於104 年7 月9 日晚間11時29分許邀 約A 女至新北市○○區○○路0 段000 號「星光大道KTV 」 飲酒唱歌，且於翌（10）日凌晨2 時32分許將喝醉酒已不省 人事之A 女扛回其位於新北市○○區○○路000 號之2 的3 樓住處，另於104 年7 月10日凌晨3 時30分許以其陰莖插入 A 女之陰道，對A 女為性交行為1 次之事實坦承不諱，惟矢 口否認有何趁A 女身體無力、意識模糊而不能抗拒情形下對 A 女為性交行為，辯稱：A 女與其性交時意識均已清楚，且 有與其交談，期間亦有主動的動作，其與A 女實為合意之性 交，其並未犯刑法第225 條第1 項之趁機性交罪云云。然查 ：
㈠被告於104 年7 月9 日凌晨3 時30分許，有將其陰莖插入A 女之陰道內，此業經證人A 女於偵查及本院審理中證述明確 ，且為被告所不否認，復經採集A 女內褲之底層斑跡為鑑驗 ，認為本案自被害人內褲底層斑跡檢出一男性Y 染色體DNA- STR 型別，與被告之Y 染色體DNA-STR 型別相符，不排除其 來自被告或與其具有相同父系血緣關係之人，此有內政部警 政署刑事警察局104 年11月2 日刑生字第1040095976號鑑定 書1 份附卷可稽（見偵卷第124 至128 頁）。是於上開時、 地，被告有將其陰莖插入A女陰道內之事實，應堪認定。 ㈡證人即告訴人A 女於偵查中具結證述：我記得104 年7 月9
日那天是颱風假，當天晚上9 點多被告有先打電話給我的手 機，但我沒有接，後來被告又LINE我說另外一個朋友黃英傑 也要去，我想說很久沒有見到黃英傑，所以當天晚上11點多 ，我就去新北市永和區的星光大道KTV 包廂，包廂裡面當時 有我、被告、黃英傑、還有一個男性友人叫劉世華，我們4 人就在包廂裡面唱歌喝酒，我當時有喝啤酒，但是我覺得我 當天喝的量不足以讓我很醉；後來我怎麼離開的我不曉得， 等我比較有印象時，已經是104 年7 月10日凌晨2 、3 點， 我當時在被告位於新北市安樂路住處的房間，我記得被告是 全裸躺在我旁邊，我也全裸，我當時意識沒有很清楚，被告 當時試圖要性侵我，我記得我有反抗，我記得我頭好像有去 撞到，所以我又睡過去了，這當中好像有跟被告說不要這樣 ，我覺得這當中被告沒有完全勃起，但是他一直試圖要將他 的陰莖插入我的陰道，我後來有感覺他將陰莖插入我的陰道 ，但是我當時意識不清楚；我有幫被告撫弄他的陰莖，是因 為當時被告說要幫他打手槍他才要放我走，他說要讓他舒服 ；這當中我感覺有相機在拍攝，因為我有看到閃光燈，但我 不確定是錄影還是攝影，我當時意識沒有很清楚，我只想趕 快離開，我不確定這是在被告將陰莖插入我陰道之前或之後 的事情等語（見偵卷第139 至140 頁）。
㈢證人A 女於本院審理時另證述：我認識在庭的被告，是在我 大學期間認識，認識有6 、7 年了；在104 年7 月9 日晚間 約10點我有跟被告一起前往新北市永和區永和路星光大道KT V ，在包廂內我有喝啤酒，喝了多少不確定，除了被告外， 同行的還有2 位朋友，即黃英傑、劉世華；在包廂內，我沒 有印象我喝了幾瓶啤酒，但我覺得那個酒量不至於讓我那麼 醉；我也沒有印象其他人喝了多少酒；我覺得進入包廂之後 沒有多久我就睡著了，大概可能只有唱幾首歌，我真的都沒 有印象；進入包廂前大概10幾分鐘跟早上離開被告家的時候 神智比較清楚，中間都很昏沉，好像被下藥，我記得我頭有 撞到，不是很清楚。對於我是否有在包廂內睡覺、幾點離開 KTV ，我都不是很清楚，我醒來的時候就發現在被告的家中 ，但那時是幾點我沒有印象；我醒來的時候，身上衣褲是否 還在，或是已經脫掉了，印象不是很清楚，我確定衣服不是 完整的，但不記得衣著狀況。我在被告住家裡面應該是有為 被告手淫，為何會有這個動作，我不是很清楚，因為那時候 我還是很醉的狀況，不是很清醒，但我非常確定我是不願意 做這件事情；我在為被告手淫過程中，有無跟被告對話，我 也不清楚，事情過了比較久，忘記了；就手淫這件事，被告 有沒有拜託我，或是我有沒有拒絕，我不確定了。過程中我
與被告好像有對答，但詳細已經模糊了；幫被告手淫及上廁 所之後，我應該是有與被告發生性行為；後來發生性行為過 程很模糊，但應該有；警察是先做完筆錄，再讓我看被告的 錄影畫面，我在報案前就知道我有為被告手淫及與被告性行 為，但對於細節還有對話的內容我沒有印象，但我是不願意 的；我在看完錄影內容後，有比較清楚記憶，才跟檢察官陳 述案發情況；我說我是不願意的，是我真的沒意願要發生這 樣的事情。我沒有印象在過程中有起來去上廁所，但我有看 到影片，是在警局製作筆錄時看到的；在半夜醒來的時候， 被告有跟我說他喜歡我，我不確定我有沒有回答他，我醒來 還有看到手機及閃光燈，整個人狀態不是很清醒。與被告性 行為後，我在做什麼事情我有點忘記，應該是很昏沉，就回 去睡覺。我沒有看到被告用手機拍照的過程，但我有看到閃 光燈。後來我離開被告家，當天我有跟房東講被告侵犯我的 這件事；是房東早上剛好來掃我租屋處的樓層，我從被告家 回來剛好要進家門的時候，在門口遇到，他看到我好像狀態 怪怪的，他就問我發生什麼事情，我就簡略跟他講，跟他講 完之後，房東建議我去報案及去醫院；當天我應該是沒有打 電話給房東；我在警詢及偵查中所述均是實在的等語（見本 院卷第153 至171 頁）。
㈣互核證人A 女於偵查及本院審理時之證述，可認其對於104 年7 月10日凌晨在被告家中發生情節內容前後證述大致相符 ，並無明顯矛盾之處。又於104 年7 月10日凌晨2 時30分許 被告將A 女扛於肩上步出KTV 之監視錄影畫面，業於偵查中 調取在案，另於同日凌晨3 時30分許，A 女於被告家中，為 被告手淫、被告將陰莖插入A 女陰道內及A 女於房內之部分 舉止動作，有遭被告以手機攝影、錄影，此些電子檔案及其 備份業經員警扣押在案（按妨害秘密罪部分，經A 女撤回告 訴，詳如後述），而上開電子檔案經本院勘驗，勘驗結果如 下（見本院卷第105 至114 頁，截圖置於本院卷之第114 頁 密封袋）：
⒈「1 星光大道監視錄影畫面」：
經執行該資料夾，其內有7 個影像檔及27個照片檔，照片檔 經檢視後，均為7 個影像檔之截取畫面，故茲就影像檔依時 序分別勘驗如下。
①檔案名稱「LINE_MOVIE_0000000000000」： 監視KTV 店內之櫃臺及入口處，監視畫面顯示時間104 年7 月9 日晚間11時34分3 秒起，包括被告在內之4 男1 女先後 從櫃臺前方往畫面左方走去，其中被告身穿紅色短袖上衣、 卡其色五分褲，畫面中之告訴人則是身穿黑色無袖上衣及黑
色短褲或短裙（見截圖1 、2 ）。
②檔案名稱「LINE_MOVIE_0000000000000」： 監視KTV 包廂外面之走道，於104 年7 月9 日晚間11時34分 10秒起，見到包括被告與告訴人在內之4 男1 女先走進包廂 外面之走道進入畫面上方左側之包廂內，其中走在最前面之 之男子在門口引導其餘4 人（見截圖3 至5 ）。 ③檔案名稱「LINE_MOVIE_0000000000000」： 與編號②為同一監視器所錄得之影像，於104 年7 月10日凌 晨2 時32分17秒時，見到被告雙手環抱告訴人（此時告訴人 改穿淡色短褲）的大腿部位，將告訴人扛在右肩膀上徒步經 過該處走道，告訴人此時頭部低沉，身體無任何動作反應（ 見截圖6 、7 ）。
④檔案名稱「LINE_MOVIE_0000000000000」： 監視電梯內部，監視畫面顯示之時間模糊不清，光碟時間37 秒，此段錄影中見到被告扛著告訴人進入電梯，告訴人在光 碟時間56秒，曾伸直左手碰觸電梯內之鏡子（見截圖8 、9 ）。
⑤檔案名稱「LINE_MOVIE_0000000000000」： 與編號①為同一監視器所錄得之影像，於104 年7 月10日凌 晨2 時32分26秒時，被告以上述姿勢扛著告訴人走出KTV 店 門外，此時告訴人之身體及肢體均無任何反應動作（見截圖 10 ） 。
⑥檔案名稱「LINE_MOVIE_0000000000000」： 監視KTV 櫃臺及出口，於104 年7 月10日凌晨2 時33分5 秒 時，被告扛著告訴人經過櫃臺，此時告訴人頭部低垂，身體 及肢體無任何反應動作（見截圖11）。
⑦檔案名稱「LINE_MOVIE_0000000000000」： 監視櫃臺角落，於33分11秒時，僅錄到被告抱著告訴人之部 分身影從櫃臺左前方步出KTV 店之大門（見截圖12）。 ⑧經檢視jpg 照片檔有部分是從動態中截取照片，有部分是現 場拍攝照片，有包廂206 外之門口照片、包廂外走廊照片及 當天消費帳單照片，帳單顯示進入時間為104 年7 月9 日晚 間11時32分，買單時間為104 年7 月10日凌晨1 時58分，結 束時間電腦打字原為104 年7 月10日上午4 時32分，「0432 」部分則以原子筆更改為「0232」，消費時間為五小時，人 數四人，商品名稱為M 包清潔費、海尼根啤酒（一手價）， 數量2 、海尼根啤酒（一手價），數量2 、海尼根啤酒（一 手價），數量2 ，共計四項消費內容。
⒉「2 陳善濠電腦查扣影片」：
經執行該資料夾後，其內有1 個名為「諸葛」的檔案夾，再
點入該檔案，有一「錄影檔」之檔案夾及125 個照片檔案， 再執行該「錄影檔」資料夾，內有8 支影片檔案，內容經勘 驗結果如下述：
①檔案名稱「IMG_9658」：
影片長度2 分36秒，為被告與告訴人在KTV 包廂內併肩坐在 一起唱歌的畫面，期間告訴人除與被告對唱外，尚會配合錄 影之人的要求，於被告靠過來合照時做出手勢，光碟時間1 分32秒，告訴人比手勢讓旁人照相（見截圖13），影片中可 見告訴人當日是穿著裙子。
②檔案名稱「IMG_9659」：
影片長度16秒，攝影之人有要求被告與告訴人重新再拍一次 合照，被告微笑，並做出手勢（見截圖14）。 ③檔案名稱「IMG_9660」：
影片長度5 秒，內容同為前一檔案所述，於光碟時間3 秒， 可見被告將其左手擺放在告訴人的大腿上。
④檔案名稱「IMG_9667」：
⑴影片長度2 分4 秒，為被告記錄告訴人為其手淫之過程。過 程中告訴人全身裸體，坐於被告之右側，告訴人以右手摸撫 並上下搓動被告之生殖器，被告躺於床上亦為裸體，且告訴 人胸部有些微潮紅痕跡，告訴人臉部始終朝向其左側，並未 直視被告身體（見截圖15）。
⑵於第10秒時，被告輕聲要求告訴人：「可不可以一邊手摸我 一下好不好，拜託啦，求妳啦」，告訴人隨即用左手碰了被 告胸部一下後，惟馬上又縮回去，並繼續用右手為被告手淫 。此時被告又輕聲說：「求妳啦」，告訴人回應：「我有」 （按語意不甚明確，語氣呈現精神不佳之狀況，後續告訴人 說話之音調、語氣亦同）。
⑶於1 分1 秒時，被告對告訴人稱：「硬了」，隨即伸出左手 撥弄告訴人之頭髮（見截圖16），此時可見告訴人右側臉頰 泛紅，此時告訴人回應被告說：「阿伯，拜託讓我回家」（ 音調略帶感傷、哽咽），被告回稱：「好」，這時告訴人隨 即停止為被告手淫轉身想離開，惟被告將鏡頭跟上告訴人， 這時告訴人以稍大之音量對被告說：「阿伯，不要，阿伯」 （1 分17秒時），並有逃避鏡頭之動作。接著被告復輕聲要 求告訴人：「幫我再打一會就好，拜託啦，再打一會就好」 （1 分27秒時），然告訴人轉頭坐在床邊未理會被告之要求 （見截圖17），此時被告伸手抓著告訴人的左手拉往其下體 部位（見截圖18），並輕聲對告訴人說：「再打一下就好了 ，拜託啦，再一下就好了啦」，此時告訴人再為被告手淫， 惟臉部依舊撇開被告身體轉向另一側，此時可見告訴人左側
臉頰有稍微泛紅痕跡，接著於光碟時間1 分53秒，被告伸手 撫摸告訴人胸部（見截圖19），告訴人隨即舉其右手橫放於 其胸部下方（見截圖20），被告隨即稱：「摸一下會更快」 ，並繼續撫摸告訴人胸部（見截圖21），撥弄告訴人之頭髮 （見截圖22）。於光碟時間2 分01秒告訴人閉上眼睛，將其 頭部轉向右側。
⑤檔案名稱「IMG_9670」：
影片長度10秒，為被告記錄告訴人赤裸身體於昏暗之房間內 找尋衣服之過程，告訴人站立於床邊並彎腰，有從地上撿拾 物品之動作，告訴人始終低頭，光碟時間8 秒時，告訴人先 拿起放置於床上疑似牛仔短褲，旋即放下，並又拿起放置於 床上的黑色衣物，並說：「阿伯，拜託」。
⑥檔案名稱「IMG_9715」：
影片長度17秒，為被告記錄告訴人為其手淫之過程。期間當 告訴人為被告手淫時，被告撥開告訴人的手，對告訴人輕聲 要求：「你親我一下胸部，一會就好了，好不好？」，告訴 人回應：「你躺著」，惟告訴人又繼續為被告手淫，此時被 告復對告訴人要求：「你親我一下胸部」，告訴人臉部始終 未面對被告，且未親吻被告之胸部，僅繼續以手部為被告手 淫，錄影隨即結束。
⑦檔案名稱「IMG_9716」：
⑴影片長度39秒，為被告站在廁所門旁記錄告訴人上廁所之過 程。期間被告與告訴人有如下之言語應對：
告訴人：阿伯。
被 告：嗯。
告訴人：我內衣咧？
被 告：要不要我拿給妳？
⑵又告訴人上完廁所時，使用衛生紙擦拭，並將衛生紙丟入馬 桶中，以遲緩之動作拾起廁所地板上之黑色上衣並緩慢穿上 ，起身後步伐不穩地走出廁所，被告對告訴人說：「小心」 ，告訴人有從馬桶起身並轉頭按下沖水鈕，告訴人走至床邊 ，彎腰以雙手撐住床邊。
⑧檔案名稱「IMG_9717」：
影片長度50秒，為被告記錄其與告訴人性交之過程。過程中 兩人未對話，告訴人躺在床上僅穿著黑色上衣，但上衣褪至 胸部上方，露出胸部，可見告訴人此時並未穿著內衣，且臉 部始終轉向右邊，於光碟時間3 秒時，可見被告以其性器官 插入告訴人下體，並前後抽動，光碟時間33秒，被告於性交 過程中曾以右手撫摸告訴人之胸部，告訴人始終睜開眼睛直 視前方面無表情（見截圖23至25）。
⑨於點進檔名為「諸葛」之檔案後，共有125 個JPG 檔及PNG 檔之檔案夾，PNG 檔為動態截取畫面，再經檢視JPG 檔可見 第一個JPG 檔「9653」至「9665」之修改日期均為104 年7 月10日上午1 時5 分至1 時10分，JPG 檔「9671」至「9714 」修改時間為104 年7 月10日上午3 時31分至3 時33分，JP G 檔「9718」修改時間為104 年7 月10日上午4 時23分，JP G 檔「9697」至「9702」修改日期為104 年7 月10日上午8 時25分。其中一張「9671」至「9676」為告訴人全身裸體雙 手放置於大腿上坐於床舖邊緣、「9684」可見告訴人全身裸 體右手拿牛仔短褲放置雙腿中間，並坐於床舖邊緣、「9685 」至「9686」告訴人仍坐於床舖邊緣，雙手仍拿著牛仔短褲 ，並彎腰，「9703」至「9708」告訴人全身裸體躺於床舖上 、「9709」至「9710」告訴人左手手肘撐於床舖上並起身、 「9718」告訴人身著黑色上衣，惟黑色上衣褪至胸部上方， 並躺於床舖，雙腿彎曲，臉部朝其右側，雙眼睜開直視前方 。
㈤證人黃英傑於偵查中證述：在我離開包廂時，A 女很茫，當 時A 女一整個喝開了等語（見偵卷第170 頁），另證人劉世 華於偵查中證述：我是跟被告一起離開KTV ，他扶A 女回到 他的住處，我也有一起去，當時A 女是不省人事，A 女當時 沒有辦法走路，那時候是被告扛著她，我們是坐計程車回到 被告住處，被告說要扶她到住處休息，我在被告住處抽煙， 約20分鐘後我就離開了等語（見偵卷第155 頁）。再由上開 KTV 之監視錄影畫面顯示，A 女於104 年7 月10日凌晨2 時 30分許離開KTV 之際，A 女任由被告扛於肩上而無任何反應 ，足見證人劉世華稱A 女在離開KTV 之際已是不省人事等語 與事實相符。是以A 女在104 年7 月10日凌晨2 時30分許離 開KTV 時，其已然呈現意識不明之狀態，應堪認定。 ㈥再觀諸被告於104 年7 月10日凌晨3 時30分許拍攝之畫面， 於檔案「IMG_9667」畫面中，雖可見A 女為被告手淫，即以 手搓弄被告陰莖，然A 女之眼睛始終未直視被告，反將臉部 朝向另一邊，畫面中可見A 女之臉部仍呈現泛紅的狀態；又 過程中被告雖要求A 女稱「可不可以一邊手摸我一下好不好 ，拜託啦，求妳啦」，然A 女用左手碰觸了被告胸部一下後 ，惟馬上又縮回去，並繼續用右手為被告手淫，期間被告雖 持續向A 女對話「求妳啦」、「硬了」，然A 女之回應簡短 ，口氣、語意不明，精神顯然呈現矇鈍的狀態；又於期間A 女尚且以懇求，略帶感傷、哽咽之語氣向被告稱「阿伯，拜 託讓我回家」，被告回稱「好」，此時A 女隨即停止為被告 手淫，並轉身想離開，被告復輕聲要求A 女「幫我再打一會
就好，拜託啦，再打一會就好」，然A 女轉頭坐在床邊未理 會被告之要求，被告則又伸手抓A 女之左手往其下體，稱「 再打一下就好了」。是由上開A 女為被告手淫之錄影畫面中 ，A 女從未直視被告，且臉部呈現泛紅，期間雖有與被告對 話，然語氣不明，且回應簡短，由一般人觀之，均可認A 女 於該時體內酒精仍未代謝，而仍呈現意識未完全清楚之狀態 甚明。又期間A 女已明確向被告稱「阿伯，拜託讓我回家」 ，益徵A 女於偵查及本院審理中一再證述其意識雖屬不明確 之狀態，但其並不願意與被告發生性行為等語確屬真實。 ㈦又電子檔「IMG_9717」之影片中，可見被告以陰莖插入A 女 陰道之過程，過程中被告與A 女並未對話，A 女躺在床上僅 穿著黑色上衣，但上衣褪至胸部上方，露出胸部，A 女此時 並未穿著內衣，且臉部始終轉向右邊，於被告以其性器官插 入A 女下體前後抽動之性交過程中，被告以右手撫摸A 女之 胸部，A 女雖睜開眼睛，然其眼睛始終直視前方，面無表情 ，是由A 女該時之表情及動作，明顯屬呆滯狀態，而與一般 人際間互動，眼神可以定視，抑或有相對應之動作有別，可 徵A 女該時意識仍呈不明，堪以確定。再由A 女於過程中起 身如廁之畫面觀之，A 女雖已可自主移動至廁所，並可自主 由廁所返回房間，然A 女走路過程顯然步伐不穩，步履蹣珊 ，回至房間內尚須以雙手撐住床鋪穩定其站姿，更可認定A 女於104 年7 月10日凌晨3 時30分許，在被告住所內雖經被 告搖醒，然A 女於該時仍屬身體無力、意識模糊狀態甚屬明 確。
㈧從而，由上開A 女為被告手淫及被告以陰莖插入A 女陰道之 攝影畫面中，雖A 女確實已睜開雙眼，且與被告有所對話， 然無論由A 女之應答抑或A 女之動作、反應，均足認A 女酒 意未退而意識不明。再者，被告係與A 女在104 年7 月9 日 至10日凌晨一同飲酒之人，於104 年7 月10日凌晨2 時32分 許，被告甫將爛醉不省人事之A 女扛於肩上返回住處，被告 即無可能推諉不知A 女之酒醉程度。又A 女既於104 年7 月 10日凌晨2 時32分許仍呈現無法自行走路之爛醉狀態，依一 般人之常情判斷，實無可能於短短1 小時之後即同日凌晨3 時30分許即回復意識，而可得與人為一般有意識之交談與互 動，而以被告之社會經驗程度，且A 女證述其先前在被告開 設之酒吧打工之情，可認被告對於酒醉之人縱使係睜眼與他 人對話，仍應從該人對話之語氣與動作，判斷該人是否屬於 酒醒狀態等情知之甚明。準此，A 女於上開時、地既顯然呈 現酒醉後之意識模糊狀態，被告對此亦知之甚詳，卻仍利用 A 女意識模糊狀態，對A 女為性交行為1 次之事實，即堪屬
實。
㈨至被告辯稱其與A 女於性交過程中均有對話，其認為A 女意 識清楚，並有同意與其為性交行為云云。然查，以上揭拍攝 之性交過程及A 女為被告手淫之錄影內容，A 女於行為時， 多屬面無表情，且無相對應之動作甚明，雖A 女有以手搓弄 被告之生殖器，然由A 女之談吐口語不明，且回應甚短，輔 以A 女起身之動作搖晃不穩，臉部泛紅以觀，A 女顯然仍屬 酒意未退、意識模糊的狀態，則A 女該時之動作僅得認係無 意識之舉止，並非可以推論A 女該時即有同意與被告為性行 為。是被告此部分所辯，並無足採。被告此部分所犯乘機性 交罪，事證已臻明確，犯行洵堪認定，應依法論科。二、犯罪事實二部分
㈠證人A 女於偵查中證述：後來到當天早上6 點許，我有比較 清醒，我早上就很急著要找我的皮包，被告當時騙我說掉在 KTV ，後來又說被世華拿走，被告不還我包包，希望能夠跟 我發生關係，當時被告有打電話去KTV 詢問我的包包，KTV 的人員說沒有，後來我就一直跟被告說我要走了，我就求他 讓我離開，後來我找了一下被告的房間看有沒有我的東西， 但也找不到，我是後來一直求被告，他才從衣櫃將包包拿出 來還我。早上6 點起來時，被告跟我說他很喜歡我，我就跟 被告說你是我老闆我尊重你，被告就繼續將我壓在床上，親 吻我的嘴跟胸部，我想要逃跑，就問被告我的包包在哪裡， 被告說在KTV ，之後KTV 人員說沒有後，被告就稱我的包包 在朋友那邊，之後被告不理我；當時我跟被告都是全裸，被 告有試圖用他的生殖器插入我的生殖器，但沒有成功，之後 被告才將包包從衣櫃裡面拿出來還給我等語（見偵卷第140 至141 頁）。
㈡證人A 女於本院審理時證述：在性行為後，我又睡著了，之 後應該是在早上才又醒來，因為有看到光，但幾點沒有印象 ，也不確定被告是否已經醒來；醒來後，我想要離開被告住 所，但被告把我的東西藏起來，沒有鑰匙沒有錢，所以我沒 有辦法離開；被告剛開始跟我說包包在另一個同行友人那邊 ，後來又跟我說在星光KTV ，他說要打電話去問，我記得我 求了被告很久，他才把包包還給我；我對被告住所有印象， 內部就像我在警局所繪製的示意圖，我當時在房間裡面，看 得到的地方我就掀開看看找我的包包，應該也有到房間外的 客廳找包包，後來發現被告是放在衣櫃裡面，之後我就自行 離開被告的住所；我在房間外的客廳找包包的時候，被告光 著身體，我不知道他在幹嘛；被告另外還給我什麼東西，我 沒有印象了，也不確定究竟找了多久；我只記得我沒有穿內
衣，其他忘記了；在尋找包包的過程中，我有開窗呼救，不 確定時間點，但是是在早上，那時候很害怕，想說對外呼救 ，他會趕快把東西還給我，我只想趕快走；我在偵查中曾有 提到，在早上醒來後，有遭被告抓回床上，用手抓著我的二 隻手，並用身體壓住我的胸口及親我的嘴及胸部，並用生殖 器企圖進入我的生殖器等語，是實在的陳述，迄今日審理， 時間已久，細節已經不清楚了；在早上醒來，在被告家中， 應該不是和被告聊天，是懇求他把東西還給我；剛剛檢察官 提醒的時候，才想起來在我早上醒來後，被告有用強制力把 我抓回床上，用他的身體壓住我的胸口，用他的手抓住我的 二隻手。案發當天回家之後，我有大略檢查身體有無受傷， 發現手部和腳部有瘀青，情形就如同本院卷第144 至147 頁 所附照片所示；我後來就去雙和醫院就診，就診的時候沒有 很詳細跟醫生表示傷況，但醫生就按照程序做檢查；我回家 後發現我的內衣沒有帶走，外套有點忘記有無帶走，因為那 時候情況很慌亂；我沒有印象被告跟我一起找尋內衣，事發 之後我將被告的LINE封鎖，之後我好像知道被告有發簡訊或 LINE，告知我說內衣和外套在他家，但我不確定這段話是否 是被告傳給我，還是警方後來通知我的等語（見本院卷第15 3 至171 頁）。
㈢互核證人A 女於偵查及本院審理時此部分之陳述，前後亦均 大致相符，並無明顯齟齬之處，又A 女於104 年7 月13日至 衛生福利部雙和醫院驗傷診斷之際，其腳部確實受有瘀青及 擦傷之傷勢，此有該日拍攝之驗傷採證光碟內照片10張可佐 （見本院卷第144 至147 頁），可認證人A 女於偵查及本院 審理時所述非虛。又A 女於104 年7 月10日凌晨3 時30分許 經被告搖醒後，被告對其為性交行為1 次，A 女復又睡著， 直至同日上午6 時許醒來，則距離A 女離開KTV 之時間已有 約3 個多小時，足見A 女於該日上午6 時許意識已屬清楚， 對該時段其與被告互動之過程印象應屬深刻，所述內容並無 誤認之虞。
㈣又證人即A 女之房東施錫焜於偵查中證述：有一天早上6 點 多，因為我跟她前一晚有去打球，我們通常是一群朋友一起 去打球，隔天是颱風天放颱風假，本來我們每次打完球大家 會一起約吃東西，但因為那天隔天是颱風，所以就討論要不 要去吃飯，我們先回家洗澡，A 女就等我的電話要不要吃飯 ，後來A 女就打電話來問我有沒有要去吃飯，我說還沒有確 定，A 女就跟我說她朋友找她去唱歌，我有叮嚀她颱風天早 一點回來；隔天早上6 、7 點起床後，我看到早上大概4 點 多A 女有打電話給我，但我沒接到，後來我就回撥給A 女，
A 女說她快到家了，當時A 女在哭，我就在家等她，A 女回 到住處有按我家門鈴來找我，A 女就說她被欺負；A 女說去 唱歌喝酒，好像喝醉了，說被欺負，我問她是去被帶到旅館 還是住處，A 女說被朋友帶到家中性侵，我就安慰她，因為 我把她當成女兒，我拍拍她的背發現她沒穿內衣，我問A 女 說妳都這麼開放嗎，A 女說她起床後對方不還她東西，結果 她就匆忙回家了等語（見偵卷第147 至148 頁）。而經本院 調閱A 女持用行動電話門號於104 年7 月10日之通話明細， 可見A 女於該日上午4 時38分確實有撥打證人施錫焜持用之 行動電話0000000000號門號，此有A 女持用門號之通話明細 1 份附卷可稽（見本院卷第77頁），足見證人施錫焜上開所 述屬實。再核以證人施錫焜之證述與證人A 女之證述，A 女 於104 年7 月10日上午6 時許確實未能即時穿回內衣匆忙逃 離被告住處，被告亦不否認A 女之內衣遺留在其住處，亦可 見證人A 女對其於上午醒來後積極尋找其衣物及包包等證述 亦非虛假。則A 女對於該日醒來後尋找衣物、包包過程及嗣 後回到家中即向房東施錫焜哭訴等情既為真實，又A 女另又 證述同日凌晨3 時30分許被告對其為性交行為，則A 女實無 必要另再編纂該日上午6 時許對其強制性交未遂之情節，況 A 女嗣後驗傷診斷結果，手部、腳部確實受有瘀青之傷勢（