臺灣彰化地方法院民事判決 106年度訴字第592號
原 告 楊錫銘
許楊淑娟
楊錫鍊
楊錫鋒
前列四人共
同訴訟代理
人 吳紹貴律師
許嘗訓律師
被 告 吳春溪
上列當事人間請求請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國106年7
月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將其對原告所有之彰化縣○○鎮○○段0000地號土地權利範圍18分之1，以彰化縣鹿港地政事務所於民國86年11月3日以鹿登字第009977號所設定之100萬元抵押權登記予以塗銷。訴訟費用新台幣壹萬零玖佰元由被告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序部分：本件被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到 場，核無民事訴訟法第386條各款之情形，爰依原告之聲請 ，由其一造辯論判決。
貳、實體部分：
一、原告方面：
（一）查訴外人楊清土為原告之父，而訴外人楊清土及原告楊錫 鍊於民國（下同）86年間因有資金需求，即向被告借貸新 台幣（下同）80萬元，並由訴外人楊清土將其所有彰化縣 ○○鎮○○段0000地號土地（權利範圍18分之1）設定抵 押權予被告，用以擔保上開80萬元借款債權，然原告楊錫 鍊於87年7月17日即清償被告上開80萬元之借款債務，此 有借款償還收據為憑，惟訴外人楊清土於楊錫鍊清償被告 上開80萬元之借款債務後即多次向被告請求塗銷系爭抵押 權，然被告皆置之不理，迄今尚未向地政機關辦理塗銷登 記。又訴外人楊清土於90年7月16日死亡後，其所有系爭 土地（權利範圍18分之1）即由原告四人及訴外人楊清土 之參子楊錫銓、柒子楊正民共同繼承，然楊錫銓、楊正民 亦分別於100年2月21日及103年1月24日死亡，且上開二人 皆無配偶及子嗣，是上開二人之系爭土地所有權即由原告 四人繼承，爰依照台灣高等法院104年重上字第221號判決 意旨，以及民法第767條第1項中段行使除去妨害請求權， 而請求被告塗銷系爭抵押權登記，並聲明如主文所示。
（二）否認被告答辯稱當初借款係100萬元整，且債務尚未清償 ，並陳述：當初借款是80萬元，依原證三所示借款償還收 據，我們已經清償完畢，且有被告親筆簽名。
二、被告未於言詞辯論期日到場，惟提出書狀答辯略以：那時是 他們用騙的才借給他們一百萬元，要用土地給我設定，我才 借給他們的，可是設定後我才是共有的，我才知道被騙，讓 我很後悔，這幾年常常收到傳票，相當困擾，又不是要還我 錢，我也老了，前幾年又車禍，行動又不方便，希望別再傳 喚，因為此事，我精神快崩潰了，且這些事都快20年了，假 如有要還錢再傳喚等語。
三、本院之判斷：
（一）原告等主張之事實，業據其等提出戶籍謄本、抵押權設定 契約書、借據償還收據、土地第一類謄本、除戶謄本、繼 承系統表、土地所有權狀、土地登記簿（均影本）為證， 被告則具狀否認，辯稱：那時是他們用騙的才借給他們一 百萬元，要用土地給我設定，我才借給他們的，可是設定 後我才是共有的，我才知道被騙云云。
（二）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條前段定有明文；又抵押權為擔保物 權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在， 倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗（最高法院98 年度台上字第1265號民事判決參照），可知抵押權之成立 以主債權存在為前提，若主債權不存在，抵押權亦不成立 ，是抵押人主張抵押權所擔保之主債權不存在，對抵押權 人提起塗銷抵押權登記之訴，自應由抵押權人就主債權存 在之積極事實，負舉證責任。
（三）經查，原告等主張就該抵押權所擔保之債權業已清償等情 ，經其等提出借款償還收據影本一紙為證，然被告雖具狀 否認原告清償之事實，然未到庭就原告所提證據為答辯， 且未能提出證明證明該債權仍存在，對其所主張之事實未 盡舉證之責任，被告主張其債權尚未清償，自不可採，原 告等請求塗銷系爭抵押權登記，尚非無據。
四、從而，原告依民法第767條第1項中段之規定，請求被告塗銷 如主文所示抵押權登記，為有理由，應准許如主文所示。參、結論：原告之訴為有理由，並依民事訴訟法第78條、第385 條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 7 月 21 日
台灣彰化地方法院民事第一庭
法 官 謝仁棠
以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 7 月 21 日
書記官 莊何江