臺灣臺北地方法院民事判決 95年度重訴字第93號
原 告 癸○○
壬○○
戊○○
共 同
訴訟代理人 李逸文律師
複 代理人 許坤皇律師
蔡佩衿律師
被 告 金鼎期貨經紀股份有限公司
法定代理人 己○○
被 告 丁○○
子○○
甲○○
寅○○
丙○○
上七人共同
訴訟代理人 謝文倩律師
劉俊霙律師
吳家桐律師
孔繁琦律師
顏維助律師
被 告 辛○○
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國96年7月4日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
被告辛○○應給付原告癸○○新台幣壹仟捌佰伍拾伍萬參仟零肆元，原告壬○○新台幣壹仟伍佰萬元，戊○○新台幣壹仟伍佰萬元，及各自民國九十五年四月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告辛○○負擔。
本判決於原告癸○○以新台幣陸佰壹拾玖萬元，原告壬○○以新台幣伍佰萬元，原告戊○○以新台幣伍佰萬元，為被告辛○○供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序部分：
本件被告辛○○未於言詞辯論期日到庭，核無民事訴訟法第 386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為 判決。
乙、實體部分：
一、原告主張：
（一）被告金鼎期貨經紀股份有限公司（下稱金鼎公司）之員工 即被告辛○○於民國91年初向原告癸○○表示，金鼎期貨 研發出一程式套利模組，利用程式套利交易可避免人為情 緒因素干擾，經證實獲利績效良好，於業界甚有名氣，以 遊說原告癸○○於被告金鼎公司開立期貨經紀帳戶，並入 金供被告辛○○按該程式套利模組之指示操作期貨商品。 原告癸○○遂於91年3月21日透過被告辛○○辦理開設國 內及國外期貨交易帳戶事宜，（國內帳號為0000000，國 外帳號為0000000），並由被告辛○○為其操作。原告癸 ○○於開戶後，即依照被告辛○○之指示，於91年4月10 日各匯入新台幣（下同）750萬元、750萬元於世華銀行（ 現更名為國泰世華銀行）安和分行之帳戶（帳號：000000 00000；戶名：金鼎期貨經紀股份有限公司客戶保證金專 戶）、（帳號：00000000000；戶名：金鼎期貨經紀股份 有限公司客戶保證金專戶），分別從事國內、國外期貨投 資交易；又於92年4月17日分別匯入1,506.5萬元及993.5 萬元於上開國內期貨交易保證金帳戶中，共計匯款金額4, 000萬元。被告辛○○即利用上開帳戶代為從事國內外期 貨及選擇權之交易，原告癸○○陸續出金，金鼎公司亦陸 續寄發「期貨交易人買賣報告書」以供對帳，依買賣報告 書所示，被告辛○○代操績效穩定、獲利良好，原告癸○ ○於94年10月19日之帳戶淨值尚有25,796,442元。詎法務 部調查局於94年10月24日通知原告癸○○稱金鼎公司發生 假對帳單事件，被告辛○○違法侵占、挪用原告癸○○及 其他金鼎公司客戶帳戶內之資金，或違法操作客戶帳戶下 之投資資金，並以大量、頻繁進出市場之行為將原告癸○ ○帳戶內之資金以期貨經紀商手續費之名義扣除一空，使 金鼎公司因而獲得利益，為避免公司內部不知情之作業人 員將真實帳單寄予原告癸○○而發現前開情事，遂將原應 寄給原告癸○○真實對帳單扣留，而另寄發虛偽之對帳單 至原告癸○○留於金鼎期貨之通訊地址及月對帳單、期貨 交易人買賣報告書寄件地址「台中縣太平市○○路313巷5 號」使原告癸○○信以為真，至此原告癸○○始知悉先前 金鼎公司所寄出之對帳單均屬虛偽，94年10月份真實之月 對帳單，所顯示帳戶淨值竟僅剩694元。被告辛○○身為 為期貨從業人員，於其任職於金鼎公司期間，明知期貨經 紀事業不得經營全權委託業務，卻向原告癸○○聲稱金鼎 公司所研發之套利程式可穩定獲利，並可全權委由金鼎團
隊代為操作，使不知情之原告癸○○誤以為該交易合法進 而入金交易，又製作假對帳資料創造投資獲利假象，使原 告癸○○無從知悉其真實投資狀況以判斷是否應退場結束 投資，顯屬以故意行為不法侵害原告之權利，亦該當於故 意以背於善良風俗之方法加損害於原告癸○○，且違反保 護投資人之法律，致生損害於原告癸○○，而被告辛○○ 所創造之異常風險，縱有任何損失及支出本不應由原告癸 ○○所承擔，故於本件之期貨投資交易期間非基於原告癸 ○○認知下之投資虧損、交易手續費用及交易稅捐等，自 不應由原告癸○○承受，本件損害額應以將其所有入金金 額扣除已出金之金額之餘額為其損害，回復為未投資前之 原狀，是原告癸○○開戶迄今，總共入金4,000萬元，出 金21,446,996元，受有損害18,553,004元。且原告癸○○ 之損害與被告辛○○之違法代客操作及製作並抽換假對帳 資料之行為間亦具有因果關係，是依民法第184條第1項前 段、第184條第1項後段、第2項之規定，被告辛○○應負 擔侵權行為損害賠償責任。而被告辛○○為招攬業務詐騙 客戶於金鼎公司開戶及入金，並利用職務上機會製作不實 對帳資料，抽換真實對帳資料替之，再由金鼎公司將假對 帳資料寄予客戶，其行為客觀上乃屬執行職務之行為，是 被告金鼎公司依民法第188條之規定，應就被告辛○○之 行為連帶負擔賠償責任。而被告稱本件係由訴外人卓越、 王詠青、陳淑芬指導辛○○製作本件之「富者恆富」計畫 ，共同詐欺投資人，再將責任推給金鼎公司云云，亦經本 院檢察署為不起訴處分。又原告癸○○與被告金鼎公司間 成立之期貨買賣行紀契約，對於其業務員被告辛○○以金 鼎公司名義對外為期貨交易之招攬、開戶、受託、執行或 結算交割等履行債務行為，應與被告辛○○之故意或過失 負同一責任，是依民法第224條、民法第577條準用544條 之規定，亦須如數賠償。被告丙○○為金鼎公司經理人， 明知辛○○違法行為，但卻未能為客戶利益忠實執行業務 制止其行為並即時揭露公告予投資人知悉，反而令公司業 務員長期舞弊，致交易人權益受到嚴重損害，且於被告辛 ○○離職後，仍縱容被告辛○○使用金鼎公司之設備、場 地及鍵單業務員而有實質從事業務之行為，顯有未盡督導 之責，已違反期貨商負責人及業務員管理規則第16條第1 項之規定，應依公司法第23條第2項規定，與被告金鼎公 司對原告癸○○負連帶損害賠償責任。被告丁○○、子○ ○、甲○○、寅○○為金鼎公司董監事，對於被告辛○○ 長期以來抽換真對帳單並製作假對帳單代之，並使用金鼎
公司之大宗信函許可證號以公司名義寄發假對帳單長達數 年，行政院金融監督管理委員會因而對金鼎公司為停業半 年處分，顯見董事會成員並未有效落實內部控制之檢查， 怠於執行業務，監察人亦未善盡監督查核之責，執行業務 違反期貨交易法第97條之1，依民法第28條、公司法第23 條第2項之規定，應與被告金鼎公司負連帶賠償責任。（二）被告辛○○代表金鼎公司於94年8月1日前往原告壬○○家 中辦理國內及國外期貨投資帳戶事宜（國內帳號為000000 0；國外帳號為0000000）。嗣金鼎期貨亦將壬○○所填寫 之開戶文件客戶留存聯及開戶卡，蓋妥金鼎公司之公司章 後，郵寄給原告壬○○。被告辛○○於原告壬○○開戶後 ，指示原告壬○○應以訴外人庚○○名義入金，當時原告 壬○○不疑有他，遂於94年8月1日透過日盛國際商業銀行 以庚○○名義匯入750萬元至0000000號帳戶中，並於同日 另經中國農民銀行匯入750萬元至前開帳戶中，共計1,500 萬元，進行期貨投資交易。自開戶後，金鼎期貨公司陸續 寄發買賣報告書予原告壬○○，除顯示交易明細外，亦顯 示原告壬○○之帳戶餘額與期權清算值，均超過1,500萬 元。詎94年10月下旬經其他被害人通知原告壬○○，金鼎 公司所寄發之買賣報告書均屬假造，並不能真實顯現帳戶 狀況，原告壬○○遂前往金鼎公司瞭解上開情事，始發現 金鼎公司內部並無原告壬○○之帳戶，金鼎公司所給予之 0000000帳號竟為庚○○之帳戶號碼。由此始知金鼎公司 先前所出具之期貨交易人買賣報告書皆屬虛偽，目的在誘 使原告壬○○將資金匯入庚○○帳戶中，並製造投資交易 假象，利用手續費或投資虧損之表象以套取客戶資產，除 使金鼎公司獲有手續費之利益外，並使被告辛○○及庚○ ○得以侵占其所匯入之資金，而受有1,500萬元之損害。（三）被告辛○○代表金鼎公司於94年8月9日前往原告戊○○家 中辦理國內及國外期貨投資帳戶開戶事宜（國內帳號為00 00000；國外帳號為0000000），嗣後金鼎公司亦將原告戊 ○○所填寫之開戶文件客戶留存聯及開戶卡，蓋妥金鼎公 司之公司章後，郵寄給原告戊○○。原告戊○○於94年8 月11日將交易保證金1,500萬元透過中國信託敦南分行匯 入0000000號帳戶中，以便進行期貨投資交易。自開戶後 ，金鼎公司陸續寄發買賣報告書予原告戊○○，除顯示交 易明細外，亦顯示原告戊○○之帳戶餘額與期權清算值均 超過1,500萬元。詎94年10月下旬經其他被害人通知原告 戊○○，金鼎公司所寄發之買賣報告書均屬假造，原告戊 ○○遂前往金鼎公司瞭解上開情事，始發現金鼎公司內部
並無原告戊○○之帳戶，金鼎公司所給予之0000000帳號 實為訴外人丑○○帳戶號碼，其目的在誘使原告戊○○將 資金匯入0000000帳號之保證金帳戶中，並製造投資交易 假象，利用手續費或投資虧損之表象以套取原告戊○○之 資金，除使金鼎公司獲有手續費之利益外，並使被告辛○ ○及丑○○得以侵占其所匯入之資金，而受有1,500萬元 之損害。
（四）被告辛○○為矇騙原告壬○○、戊○○入金至其所控制之 庚○○及丑○○人頭帳戶中，並予以挪用侵占，故意不法 侵害原告壬○○、戊○○之權利，自應依民法第184條規 定對其負損害賠償之責，亦該當於故意以背於善良風俗之 方法加損害於原告壬○○、戊○○，且違反保護投資人之 法律，致生損害於原告壬○○、戊○○。而被告辛○○雖 於94年7月底辦理離職，惟係被告金鼎公司內部人事變更 ，非善意第三人所能知悉，被告金鼎公司並未通知其他因 被告辛○○不法行為而受損害之投資人，反容被告許辛○ ○繼續出入於金鼎公司之營業大廳，利用被告金鼎公司之 設備、原有之辦公室、原號碼之電話，偽造客戶之授權， 代理被害人於被告金鼎公司下單辦理開戶，繼續維持被告 辛○○仍為金鼎公司員工之表象，原告壬○○、戊○○與 被告金鼎公司之期貨交易經紀契約依民法第169條應為成 立，是被告金鼎公司應依民法第188條之規定，就其員工 即被告辛○○之侵權行為負連帶賠償責任，並依民法第57 7條準用544條之規定，負賠償責任。縱認契約未能成立， 然係可歸責於被告金鼎公司及辛○○，被告金鼎公司應依 民法第245條之1規定亦應如數賠償。且被告丙○○應依公 司法第23條第2項與被告金鼎公司對原告壬○○、戊○○ 負連帶損害賠償責任。被告丁○○、子○○、甲○○、寅 ○○亦應依民法第28條及公司法第23條第2項對原告壬○ ○、戊○○負連帶損害賠償之責等語。
（五）並聲明：（1）被告辛○○與金鼎公司各應連帶給付原告 癸○○、壬○○、戊○○18,553,004元、1,500萬元、1,5 00萬元，及各自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息 5%計算之利息。（2）被告丁○○、子○○、甲○○、寅 ○○及丙○○各應與金鼎公司連帶給付癸○○18,553,004 元、壬○○1,500萬元、戊○○1,500萬元，及自起訴狀送 達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（3）於 上開被告中之一人或數人給付之範圍內，其他被告同免給 付之義務。（4）願供擔保，請准宣告假執行。二、被告金鼎公司、丁○○、子○○、甲○○、寅○○及丙○○
辯稱：
（一）原告癸○○部分：
1、被告金鼎公司對於原告癸○○並無處理委任事務有過失， 原告癸○○依民法第577條準用第544條規定請求被告金鼎 公司賠償，非有理由，被告金鼎公司亦不須依民法第188 條第1項規定負連帶損害賠償責任：
原告癸○○主張因被告辛○○違法侵占挪用帳戶資金，或 大量頻繁進出市場將資金以期貨手續費名義扣除一空，或 以誘騙方式使癸○○開戶入金，再印製獲利假帳單使原告 癸○○信以為真一再入金受有損害等情，卻未能提出假對 帳單之原本供核對，亦未能提出92年4月17日入金前如何 信賴獲利之買賣報告書，且未舉證自何時、何處、何方式 及共收受多少該不實對帳單或買賣報告書。又被告辛○○ 陳稱抽換對帳單行為至94年8月22日止，惟原告癸○○提 出之買賣報告書日期卻係94年10月19日，其上所載電話號 碼00000000與金鼎公司之00000000電話號碼亦不相同，該 報告書究係從何而來，憑何認定金鼎公司或其代理人、使 用人辛○○構成「處理委任事務有過失」、「並因該過失 行為受有何項損害」、「兩者因果關係為何」，且原告癸 ○○所提出之隨身碟2只內列印之對帳單資料，係由被告 辛○○於94年10月24日提供予訴外人卓越，提供予警方作 為偵辦之用，惟該2只隨身碟是否為被告辛○○所有？被 告辛○○有無交予卓越？為何交予卓越？卓越有無修改隨 身碟內之檔案內容？何以卓越於10月24日取得隨身碟，未 能於10月25日赴桃園縣調查站之約談，竟於事隔20日後再 以被害人身分，提供予刑事警察局？是該對帳單資料，尚 無從證明其真正而無瑕疵，應無形式證據力。原告癸○○ 自91年3月21日開戶後，至94年10月24日調查局通知其為 被害人乙事，期間3年餘，竟未收受任何買賣報告書，亦 未與金鼎公司核對，致金鼎公司無法立即發現此情，如何 責令金鼎公司負擔相關義務。原告癸○○上開不合常理之 行為，予以被告辛○○得利用職務上機會而進行違法操作 等犯罪行為，自難認該行為，與執行職務有何關連，被告 丙○○所稱「內控督導上及整個公司的督導上難辭其咎」 等語，惟其所稱之「督導」，指人格、品行之督導與業務 （有無營業員證照）、職務（有無違反公司規定）之監督 ，與民法第188條第1項第1款所規定之「監督」不同，原 告癸○○不得依民法第188條第1項規定請求被告金鼎公司 負連帶損賠責任。而本件事實係由卓越、陳淑芬及王詠青 即癸○○之女指導被告辛○○製作本件之「富者恆富」計
畫，向外界推廣、招攬、介紹客戶予被告辛○○，共同詐 欺投資人，並自被告辛○○分領獎金，再將責任推歸被告 金鼎公司。是原告癸○○所主張者均屬被告辛○○個人犯 罪行為，與行紀契約債之履行無關，亦無民法第224條、 第544條規定之適用。況投資國內外期貨及選擇權交易， 本有盈虧，不得有虧損即歸責於期貨經紀商之不履行債務 所致，則原告癸○○不得依民法第577條準用第544條規定 ，將原應負擔之投資虧損，轉而請求被告金鼎公司負賠償 責任。
2、被告金鼎公司並未構成侵權行為，原告癸○○不得依公司 法第23條第2項請求被告丁○○、子○○、甲○○、寅○ ○、丙○○各與金鼎公司負連帶損害賠償責任： 原告癸○○雖主張被告丙○○於辛○○離職前，已知悉其 違法情事，卻未能為客戶利益忠實執行職務，於其離職後 ，仍允許其繼續出入於金鼎期貨之營業大廳，利用金鼎期 貨之設備、並代理客戶於金鼎公司下單云云，原告癸○○ 自應舉證，以實其說。原告癸○○復主張被告金鼎期貨公 司內部控制與內部稽核之功能未加發揮，且被告辛○○製 作不實買賣報告書及對帳單並抽換後，再由金鼎公司寄予 客戶而受損害，然原告癸○○於94年10月19日收受該報告 書時，被告辛○○早已於94年7月底離職，且依被告辛○ ○自承94年8月被金鼎公司發現後即未再寄發，則原告癸 ○○於94年9月間，理應收受兩份內容不同之買賣報告書 ，卻未提出質疑或詢問被告金鼎公司，況被告金鼎公司就 期貨交易之內控內稽程序縱不完備，尚難謂其即屬背於善 良風俗之方法，而期貨交易法第1條法規目的係促進期貨 公司內控內稽制度之設置與合法有效，所保障對象為整體 期貨交易制度，而非制度內之特定個體，可見原告癸○○ 並非上開期貨相關理法令保護之對象。而原告癸○○主張 被告丁○○、子○○、甲○○、寅○○、丙○○基於職位 ，未盡內控內稽之責云云，並未具體指明渠等如何具備主 觀故意與違背法令造成損害之因果關係，復未提出相關證 據以實其說，不得依公司法第23條第2項規定請求應各與 被告金鼎公司連帶負責。
（二）原告壬○○、戊○○部分：
1、被告金鼎公司與原告壬○○、戊○○間自始即未存有期貨 交易經紀契約關係，被告金鼎公司自無須依民法第577條 準用第544條規定負賠償責任：
原告壬○○、戊○○所提開戶卡及開戶資料，均未有身分 證影本及銀行存摺，而原告壬○○開戶文件暨信用調查表
，亦未有主管之簽名或核章，顯與原告癸○○之開戶卡及 開戶資料不符，具有立即發現之錯誤，一般人稍加注意即 可發現，系爭開戶文件之真正存有疑義。而原告壬○○、 戊○○等均未親自金鼎公司開戶之事實，業據原告壬○○ 、戊○○於起訴狀自認在卷，且原告壬○○稱透過日盛國 際商業銀行係以庚○○名義匯款，戊○○稱透過中國信託 敦南分行匯款，匯款單未載明匯款人為何人，原告壬○○ 、戊○○是否確實匯款，已非無疑。且系爭買賣報告書為 偽造，就支出及存入金額並未揭露、單項商品之買賣未有 手續費與期貨交易稅之計算、買賣之沖銷明細與淨損額並 未紀錄、未說明未沖銷明細與當日未平倉損益金額、欠缺 前開細項說明即逕列最後總金額，無從得知如何計算、且 未平倉損益、未記載台灣期貨交易所公布結算價即逕列未 平倉損益值，形式上已欠缺一般買賣報告書之必要記載， 與前開開戶卡、開戶資料及匯款單據均有一般人稍加注意 即可發現之錯誤，而系爭開戶文件既有欠缺，被告金鼎公 司自無可能予以審核及徵信，並未完成開戶手續，則原告 壬○○、戊○○與被告金鼎期貨公司即不具期貨經紀契約 關係之存在，即無提供原告壬○○、戊○○正確之買賣報 告書義務，原告壬○○、戊○○不得依民法第577條準用 第544條規定請求被告金鼎公司負賠償賠償責任。 2、被告金鼎公司無須依民法第245條之1規定對原告壬○○、 戊○○負締約過失責任：
被告金鼎公司自始不知原告壬○○、戊○○有開戶情事， 兩造自無存在準備或商議訂立契約之過程，且原告壬○○ 、戊○○對於前開明顯瑕疵之開戶卡、開戶資料、匯款單 及買賣報告書，仍具有過失，甚至於故意，自難認定原告 壬○○、戊○○上開主張為真實。縱認被告辛○○係以不 正方法欺騙原告壬○○、戊○○入金等情，惟此係被告辛 ○○個人犯罪行為，與準備或商議訂立契約之過程無涉， 原告壬○○、戊○○不得依民法第245條之1第1項請求被 告金鼎公司負損害賠償責任。
3、被告金鼎公司如前所述並未構成侵權行為，原告壬○○、 戊○○自不得依公司法第23條第2項請求被告丁○○、子 ○○、甲○○、寅○○、丙○○各與被告金鼎公司負連帶 損害賠償責任。
（三）並聲明：（1）原告之訴及假執行聲請均駁回。（2）如受 之不利判決，請准宣告供擔保免為假執行。
三、被告辛○○雖未到庭，惟據其提出書狀辯稱： 其自88年起，為拉抬業積，向原告癸○○等客戶表示金鼎公
司研發出一套程式交易之套利模組，獲利穩定，希望客戶在 金鼎公司開戶，讓金鼎公司之團隊來操作，後來操作結果產 生虧損，致有大量資金缺口需要彌補。為不被原告癸○○發 現，其將真帳單抽掉，自行編造數字，套印金鼎公司之帳單 用紙，再將假帳單寄給原告癸○○說明獲利狀況。又利用期 貨保證金交易客戶無法直接向銀行查詢保證金餘額之特性， 在原告壬○○、戊○○於94年8月間來金鼎公司開戶時，分 別給予事實上屬於庚○○之0000000號帳號、屬於丑○○之0 000000號帳戶，使原告壬○○、戊○○誤認該等帳號為自己 帳戶而分別匯入1,500萬元、1,500萬元，而0000000、00000 00之帳戶係其私自盜用，且未經同意即擅自使用庚○○、丑 ○○之存褶與印章。原告壬○○、戊○○匯款入金後，其則 利用該資金進行操作或挪作其他客戶出金之用。為了取信原 告壬○○、戊○○，自原告壬○○、戊○○開戶起所指定進 行之交易，都是其將交易明細用word打好後，套印金鼎公司 之帳單用紙，再將假帳單寄給原告壬○○、戊○○，至事情 爆發為止。該段期間操作發生虧損與帳單之事，總經理與副 總經理都知情，但大家都希望能盡量處理好，不要被客戶發 現，嗣仍遭客戶紀美華發現，金鼎公司副總經理乙○○與其 交換條件，要求其於94年7月底離職，但可繼續使用場地服 務原有客戶，以免事情擴大，且不會主動將代客操作、假帳 單與其離職之事說出。惟於94年8月23日下午5時許，金鼎公 司之財務部發現其之其他客戶帳單異常，要求乙○○通知其 處理，其本欲去警局自首，然丙○○與乙○○要其暫緩，並 告知其若讓客戶更換代理人且使之簽金額確認函，則幫忙可 以將事情壓下來。最後，只有癸○○內等8人簽確認函，等 他們簽名後，其再把公司內部真正金額補上，但至94年10月 24 日事情還是爆發了。
四、兩造不爭執之事項：
被告辛○○曾受僱於金鼎公司，任職期間自88年9月1日至94 年7月31日止。
五、得心證之理由：
本件兩造所爭執之處，應在被告辛○○是否對原告構成侵權 行為而應負擔損害賠償責任？被告金鼎公司是否應依民法第 188條第1項規定，負連帶損害賠償責任？原告壬○○、戊○ ○於與被告金鼎公司是否成立有效之國內期貨經紀契約？被 告金鼎公司是否應民法第577條準用544條規定對原告負損害 賠償責任？被告丙○○、丁○○、子○○、甲○○及寅○○ 是否各應與金鼎公司依公司法第23條第2項對原告負連帶賠 償責任？茲分述如下：
（一）被告辛○○對原告構成侵權行為，應負損害賠償責任： 查被告辛○○自認其向原告癸○○表示金鼎公司研發出一 套程式交易之套利模組，獲利穩定，希望原告癸○○在金 鼎公司開戶，讓金鼎公司之團隊來操作，後來操作結果產 生虧損，致有大量資金缺口需要彌補，為不被發現，將真 帳單抽掉自行編造數字，套印金鼎公司之帳單用紙，再將 假帳單寄給原告癸○○說明獲利狀況，使原告癸○○受有 18,553,004元無法退金之損害；又自認其至原告壬○○、 戊○○家中辦理開戶手續，盜用庚○○、丑○○之000000 0、0000000帳號，使原告壬○○、戊○○誤信0000000、0 000000帳號為自己帳號各匯入1,500萬元、1,500萬元，嗣 被告辛○○利用期貨保證金交易客戶無法直接向銀行查詢 保證金餘額對特性，套印金鼎公司之帳單用紙寄發假帳單 挪用資金作為其他客戶出金或填補炒作期貨虧損之用，致 原告壬○○、戊○○受有1,500萬元無法退金之損害，並 有答辯狀（見辛○○95年3月28日答辯狀3份）、華信銀行 、日盛國際商業銀行、中國農民銀行、中國信託商業銀行 存款存入憑條5張、切結書（見原證2、6、9、13、14）在 卷可稽，自堪信為真實。從而，被告辛○○故意以背於善 良風俗之方法加損害於原告，構成民法第184條第1項後段 之侵權行為，則癸○○、壬○○、戊○○各請求辛○○賠 償18,553,004元、1,500萬元、1,500萬元及法定利息，為 有理由，應予准許。
（二）被告金鼎公司無須依民法第188條第1項之規定，負連帶損 害賠償責任；被告丙○○、丁○○、子○○、甲○○及寅 ○○執行業務並無違反法令：
1、按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人 與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職 務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免 發生損害者，僱用人不負賠償責任，民法第188條第1項定 定有明文。惟所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利 ，不僅指受僱人因執行其所受命令或委託之職務自體，或 執行該職務所必要之行為，不法侵害他人權利而言，即受 僱人職務上予以機會之行為，及與執行職務之時間或處所 有密切關係之行為，在客觀上足認與其執行職務有關，而 不法侵害他人之權利者，亦應包括在內，該等行為即令係 受僱人為自己利益而為，亦無不同。客戶交付印章、存摺 予營業員，無論係為代辦股票交割，或包括代領股票及領 取存款，既係於營業場所時間內為之，自不以能認與職務 上之行為無關連。營業員趁機盜賣股票等行為，乃其職務
所給予之機會，特別增加其危險性，且屬證券公司得預見 並能預防之事項，應屬受僱人執行職務之範圍，惟證券公 司能證明客戶知悉不得將印鑑、存摺交付營業員而仍交付 者，則證券公司抗辯營業員所為係個人犯罪行為，與執行 職務無關等語為可採，有最高法院90年度台上字第1235號 判決意旨、台灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會民事 類提案第3號研討結果意旨可資參照。若因受害人之一定 協力行為致提高受僱人利用職務予以機會而進行犯罪之風 險，則應認係受僱人個人犯罪行為，與執行職務無關。次 按「期貨商之業務員或其他從業人員，不得利用期貨交易 人帳戶或名義為自己從事交易」、「期貨商之業務員，除 不得有期貨交易法第63條及期貨商管理規則第55條所禁止 之行為外，不得代理他人從事期貨交易」期貨交易法第63 條第4款、期貨商負責人及業務員管理規則第16條第2項第 11款分別定有明文。
2、原告癸○○於起訴狀陳稱其經被告辛○○介紹參加金鼎公 司所開發獲利穩健之程式套利模式，而至被告金鼎公司開 戶，將投資款匯入該專戶內，委由被告辛○○代為操作等 語，而被告辛○○原擔任被告金鼎公司業務員，亦為兩造 所不爭執。惟保證金專戶係期貨交易人利用匯入金額從事 高風險之期貨交易，且該專戶依前揭規定之說明，應由期 貨交易人自行決定所投入金額、標的及進出場時間，不得 全權由業務員代為操作，此乃任何投入期貨交易市場之人 所應合理具備之投資常識，原告癸○○不僅未合理查證該 「富者恆富」計畫是否合法存在，卻隨即投入高達數千萬 之鉅額資金，顯與常理不符外，又在被告辛○○遊說下， 提供資金供被告辛○○執行其依法所得為業務範圍以外之 代操行為，雖被告辛○○辯稱這段期間內總經理與副總經 理都知情云云，然金鼎公司、丙○○等人均否認，原告癸 ○○亦未舉證證明係經被告金鼎公司或其負責人之同意或 命令為之，且該交易方式，乃法令所禁止，原告癸○○與 被告辛○○間全權委託代操之約定等同協力製造該帳戶資 金遭挪用風險，是被告辛○○藉此侵占原告癸○○保證金 專戶資金挪作他用應係其個人不法犯罪行為，非屬執行職 務之行為。又被告辛○○盜用庚○○、丑○○帳號使原告 壬○○、戊○○誤信為自己帳號而各入金1,500萬元、1,5 00萬元供被告辛○○代為操作之資金，並以被告金鼎公司 帳單用紙偽造假帳單製造獲利假象，進而挪用資金，惟被 告辛○○之侵佔行為，如上所述，亦係屬個人犯罪行為， 尚難認係因執行職務所致，從而，被告金鼎公司對於被告
辛○○之侵權行為所造成之損害，自不必依民法第188條 第1項連帶負損害賠償責任。
3、又原告雖主張被告丙○○於辛○○離職前，已知悉其違法 情事，卻未能為客戶利益忠實執行職務，於其離職後仍允 許出入金鼎公司營業大廳，利用公司之設備並代理客戶下 單云云，並以金管會94年11月17日金管證七字第09400054 36號處分書（見原證19）、辛○○之自白書（見原證14） 、答辯狀等為證。然為被告丙○○所否認，且依民事訴訟 法第56條第1項規定，共同訴訟人之行為於全體不利益者 ，對於全體不生效力，是被告辛○○提出之答辯狀就不利 於被告丙○○部分，對丙○○不生效力。又自白書縱形式 上為真實，亦屬被告辛○○對丙○○不利之陳述，揆諸前 開規定，亦無法作為丙○○不利之認定。另金管會處分書 有關丙○○理由載明：「陳員離職後仍使用該公司設備、 場地及鍵單業務員而有實質從事業務之行為，李員未盡督 導之責，並於94年8月23日向法務部調查局檢舉陳員偽造 期貨交易人買賣報告書後，仍縱容陳員繼續代客操作及接 聽客戶權益數之查詢」，係指事後仍縱容被告辛○○繼續 從事期貨交易之情事，未盡督導之責，非針對事發中認被 告丙○○有何知情而故意縱容被告辛○○偽造文書、代課 操作之情。又期貨商負責人及業務員管理規則第16條第1 項之規定，立法意旨係指期貨商從業人員執行業務應本於 誠信原則之客觀注意義務，而非直接以保護交易人為目的 ，況已離職之被告辛○○後續作為，既非被告丙○○職務 上所得掌管之人員，已無從管理督導，尚不足以認定被告 丙○○執行業務違反法令，原告自不得依公司法第23條第 2項之規定，請求被告丙○○與金鼎公司負連帶賠償之責 。
4、再按公司法第23條所謂公司業務之執行，自係指公司負責 人處理有關公司之事務，且必以公司負有賠償之責，始有 公司負責人與公司負連帶賠償責任之可言，最高法院89年 度台上字第2749號判決意旨可資參照。本件原告並未能說 明被告金鼎公司本身對之有何侵權行為，又被告丁○○、 子○○、甲○○與寅○○依公司法第8條規定，雖為被告 金鼎公司之當然負責人，原告以董事會未落實期貨交易法 第97條之1規定，未確實建立金鼎公司內部控制與稽核系 統，執行業務違反法令，使原告無從藉由對帳單無從檢視 其獲利狀況，決定是否停止交易或退場云云，然查，個人 投資停損部位之建立，按諸一般情形，通常於當日交易完 成即可決定，或者每隔數日、數禮拜不等，且原告亦得隨
時向金鼎公司請求調閱帳戶狀況，並非必待每月寄發一次 之對帳單始可決之，是系爭損害之發生與董事會未能稽核 發現假對帳單事件間，應不具相當因果關係。原告復未能 對於因執行職務加損害於原告之事實，提出證據以實其說 。從而，原告依公司法第23條第2項、民法第28條之規定 ，請求被告丁○○、子○○、甲○○與寅○○與金鼎公司 負連帶賠償責任，為無理由，不應准許。
（三）原告壬○○、戊○○與被告金鼎公司不成立國內期貨經紀 契約；被告金鼎公司無須依民法第577條準用544條之規定 對於原告壬○○、戊○○負損害賠償責任，亦無須依民法 第245條之1規規定，賠償原告壬○○、戊○○之損害： 1、按期貨商受託從事期貨交易，應評估客戶從事期貨交易之 能力，如經評估其信用狀況及財力有逾越其從事期貨交易 能力者，除提供適當之擔保外，應拒絕其委託；期貨商受 託從事期貨交易，於辦理開戶時，應與期貨交易人簽訂受 託契約。期貨商接受期貨交易人開戶時，應由具有業務員 資格者為之；在開戶前應告知各種期貨商品之性質、交易 條件及可能之風險，並應將風險預告書交付期貨交易人。 期貨交易法第64條第1項、第65條第1項分別定有明文。次 按期貨商接受客戶辦理開戶時，應提供受託契約及風險預
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