臺灣臺北地方法院民事判決 95年度重訴字第659號
原 告 丁○○
即反訴被告
訴訟代理人 秦玉坤律師
複代理人 壬○○
被 告 庚○○
辛○○
己○○○
戊○○
上四人共同
訴訟代理人 賴錫卿律師
複 代理人 丙○○
被 告 乙○○
即反訴原告 甲○○
上二人共同
訴訟代理人 李宜光律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國 96年7月12日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告辛○○應將坐落台北市○○區○○段3小段464地號土地上門牌號碼台北市○○區○○路 333巷6弄7號如附件台北市建成地政事務所土地複丈成果圖所示編號 D部分之建物拆除後，將該部分面積20平方公尺之土地騰空返還原告，並應給付原告新台幣壹拾肆萬肆仟伍佰貳拾貳元，及自民國 95年5月23日起至騰空返還該部分土地之日止，按月給付原告新台幣貳仟參佰伍拾捌元。被告庚○○應自門牌號碼台北市○○區○○路 333巷6弄7號如附件台北市建成地政事務所土地複丈成果圖所示編號 D部分之建物遷出。
被告己○○○應將坐落台北市○○區○○段 3小段464、464-4地號土地上門牌號碼台北市○○區○○路 333巷6弄9號如附件台北市建成地政事務所土地複丈成果圖所示編號 A、B及C部分之建物拆除後，將該部分面積28平方公尺之土地騰空返還原告，並應給付原告新台幣貳拾萬貳仟伍佰參拾肆元，及自民國95年5 月23日起至騰空返還該部分土地之日止，按月給付原告新台幣參仟參佰零肆元。
被告戊○○應自門牌號碼台北市○○區○○路 333巷6弄9號如附件台北市建成地政事務所土地複丈成果圖所示編號 A、B及C部分之建物遷出。
被告乙○○應將坐落台北市○○區○○段 3小段464、464-4地號土地上門牌號碼台北市○○區○○路333巷6弄11號如附件台北市
建成地政事務所土地複丈成果圖所示編號G及H部分之建物拆除後，將該部分面積16平方公尺之土地騰空返還原告，並應給付原告新台幣伍萬伍仟陸佰陸拾肆元，及自民國 95年5月23日起至騰空返還該部分土地之日止，按月給付原告新台幣壹仟玖佰零參元。被告甲○○應將坐落台北市○○區○○段 3小段464、464-4地號土地上門牌號碼台北市○○區○○路333巷6弄13號如附件台北市建成地政事務所土地複丈成果圖所示編號I及J部分之建物拆除後，將該部分面積33平方公尺之土地騰空返還原告，並應給付原告新台幣貳拾肆萬伍仟捌佰肆拾肆元，及自民國 95年5月23日起至騰空返還該部分土地之日止，按月給付原告新台幣參仟玖佰貳拾肆元。
原告其餘之訴駁回。
本訴訴訟費用由被告辛○○、庚○○連帶負擔 21%，被告戊○○、己○○○連帶負擔29%，被告乙○○負擔18%，餘由被告甲○○負擔。
本判決第一、二項於原告以新臺幣貳拾參萬陸仟元為被告辛○○、庚○○供擔保後，得假執行；但被告辛○○、庚○○如於假執行程序實施前，以新台幣柒拾萬柒仟貳佰肆拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項、第四項於原告以新臺幣參拾參萬壹仟元為被告戊○○、己○○○供擔保後，得假執行；但被告戊○○、己○○○如於假執行程序實施前，以新臺幣玖拾玖萬壹仟壹佰柒拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第五項於原告以新臺幣壹拾玖萬壹仟元為被告乙○○供擔保後，得假執行；但被告乙○○如於假執行程序實施前，以新臺幣伍拾柒萬零玖佰貳拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行本判決第六項於原告以新臺幣參拾玖萬參仟元為被告甲○○供擔保後，得假執行；但被告甲○○如於假執行程序實施前，以新臺幣壹佰壹拾柒萬柒仟貳佰零柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、原告即反訴被告主張：
一、原告於民國 79年4月27日完成繼承登記，成為台北市○○區 ○○段 3小段464及464-4地號土地（以下簡稱系爭土地）之 所有人，嗣已於 89年7月申報其地價每平方公尺各為新台幣 （下同）36,835元及 37,935.2元，並於93年1月申報地價每 平方公尺各為35,362.4元及36,387.2元。二、被告辛○○、己○○○、乙○○、甲○○等四人，未經原告
同意，依序於系爭土地上買受或繼承門牌號碼分別為台北市 萬華區○○路333巷6弄7號、9號、11號、13號之建物（以下 簡稱系爭建物），而分別占用如附件台北市建成地政事務所 土地複丈成果圖所示編號D部分之464地號土地面積20平方公 尺（7號部分）， A部分之464地號土地面積4平方公尺、B部 分之464-4地號土地面積1平方公尺及C部分之464地號土地面 積23平方公尺（ 9號部分），G部分之464地號土地面積11平 方公尺、H部分之 464-4地號土地面積5平方公尺（11號部分 ），及I部分之464-4地號土地面積10平方公尺、J部分之464 地號土地面積23平方公尺（13號部分）等系爭土地；被告庚 ○○為被告辛○○之妹，被告戊○○為被告己○○○之配偶 ，亦分別設籍、居住於上開7號及9號建物，而占用系爭土地 。
三、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之， 民法第 767條前段定有明文。又「違章建築之讓與，雖因不 能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓 與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事 實上處分權讓與受讓人」，最高法院亦著有 67年2月21日67 年度第 2次民事庭庭長會議決議可供參照。則被告等既無權 占有並侵奪原告所有之系爭土地，原告本於所有權之法律關 係，請求被告辛○○、蔡己○○○、乙○○、甲○○分別拆 除其所有7號、9號、11號、13號系爭房屋，將所占用系爭土 地之部分返還原告，及請求被告庚○○、戊○○自占用原告 所有系爭土地之7號、9號系爭房屋遷出，自屬有理。四、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者亦同，民法第17 9 條定有明文；又「依不當得利之法則請求返還不當得利， 以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故 其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求 人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於 租金之利益為社會通常之觀念，是被上訴人抗辯其占有系爭 土地所得之利益，僅相當於法定最高限額租金之數額，尚屬 可採」，最高法院著有61年臺上字第1695號判例可供參照。 次按租用基地建築房屋之租金，依土地法第 105條準用同法 第 97條第1項規定，以不超過土地申報總價年息百分之十為 限。又按請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限， 得提起之，民事訴訟法第 246條亦定有明文。查系爭土地之 地目為建地，坐落於工商繁榮、交通便利之莒光路與西園路 二段之間，鄰近設有捷運龍山寺站，並設有雙園國小、萬華 國中、華江高中等學校，是系爭土地頗具利用價值及經濟效
益，由此可見。從而，原告就被告無權占有並侵奪原告所有 頗具利用價值及經濟效益之前揭各部分所示系爭土地面積， 而獲得相當於法定最高限額租金之利益，致原告受損害之事 實，請求被告辛○○、己○○○、甲○○各應給付原告本件 訴訟繫屬時已屆期之自90年5月23日起至95年5月22日止計五 年相當於法定最高限額租金之利益，被告乙○○係於92年12 月16日始買受取得11號系爭建物之事實上處分權，則應給付 原告本件訴訟繫屬時已屆期之自92年12月16日起至95年5 月 22日止計二年五個月又七日相當於法定最高限額租金之利益 ；原告並另請求被告辛○○、己○○○、乙○○、甲○○各 應給付原告本件言詞辯論終結時已屆期及尚未屆期之自95年 5月23 日起至騰空返還所占有部分土地面積之日止，按月給 付原告相當於法定最高限額租金之利益。
五、聲明：㈠被告辛○○應將坐落台北市○○區○○段3小段464 地號土地上門牌號碼台北市○○區○○路 333巷6弄7號如台 北市建成地政事務所土地複丈成果圖所示編號 D部分之建物 拆除，並將該 D部分土地面積20平方公尺騰空返還原告，暨 應給付原告新台幣36萬1,306元，及自民國95年5月23日起至 騰空返還該 D部分土地面積20平方公尺之日止，按月給付原 告新台幣 5,894元。㈡被告庚○○應自門牌號碼台北市○○ 區○○路 333巷6弄7號如台北市建成地政事務所土地複丈成 果圖所示編號 D部分之建物遷出。㈢被告己○○○應將坐落 台北市○○區○○段 3小段464、464-4地號土地上門牌號碼 台北市○○區○○路 333巷6弄9號如台北市建成地政事務所 土地複丈成果圖所示編號A、B及C部分之建物拆除，並將該A 、B及C部分土地面積28平方公尺騰空返還原告，暨應給付原 告新台幣50萬6,335元，及自民國95年5月23日起至騰空返還 該A、B及C部分土地面積 28平方公尺之日止，按月給付原告 新台幣8,259元。㈣被告 戊○○應自門牌號碼台北市○○區 ○○路 333巷6弄9號如台北市建成地政事務所土地複丈成果 圖所示編號 A、B及C部分之建物遷出。㈤被告乙○○應將坐 落台北市○○區○○段 3小段464、464-4地號土地上門牌號 碼台北市○○區○○路333巷6弄11號如台北市建成地政事務 所土地複丈成果圖所示編號 G及H部分之建物拆除，並將該G 及H部分土地面積 16平方公尺騰空返還原告，暨應給付原告 新台幣13萬9,160元，及自民國95年5月23日起至騰空返還該 G及H部分土地面積16平方公尺之日止，按月給付原告新台幣 4,758元。㈥被告甲○○應將坐落台北市○○區○○段3小段 464、464-4地號土地上門牌號碼台北市○○區○○路333 巷 6弄13號如台北市建成地政事務所土地複丈成果圖所示編號I
及J部分之建物拆除，並將該 I及J部分土地面積33平方公尺 騰空返還原告，暨應給付原告新台幣 60萬1,461元，及自民 國 95年5月23日起至騰空返還該I及J部分土地面積33平方公 尺之日止，按月給付原告新台幣9,810元。六、至於被告乙○○、甲○○於 95年6月13日提出之答辯狀內主 張略以：「‥‥13號房屋，係被告甲○○於 69年1月16向黃 寶林所購買‥‥按系爭13號房屋既屬於陸軍裝甲兵旅司令部 之眷宅，則該眷宅對於原告所有土地當有合法之占有權源」 ，「11號房屋，係被告乙○○於92年12月16日向安有銀所購 買‥‥而安有銀所有前開11號房屋，亦係經由陸軍裝甲兵旅 司令部發布命令所配住之眷宅，而對於原告所有系爭土地亦 有合法之占有權源」云云。經查，國防部陸軍司令部95 年7 月12日邢節字第0950004091號函稱略以：「主旨：有關貴院 函詢台北市○○路333巷6弄11號、13號房舍是否為本部列管 眷宅案，覆請查照。說明：‥‥二、經查，本部眷籍資訊無 列管旨揭眷宅」等語，可見被告乙○○、甲○○上開主張， 委無採信餘地。矧查，系爭11號、13號建物縱然曾為陸軍裝 甲兵旅司令部或現為國防部陸軍司令部列管之眷宅，亦不能 因此證明其取得占有系爭土地係有正當權源之事實，是被告 乙○○、甲○○上開主張，仍無採信餘地。
七、反訴部分：
㈠反訴被告於 79年4月27日完成繼承登記，成為系爭土地之 所有人，並於 95年5月23日提起請求拆屋還地之本訴。反 訴原告甲○○於 69年1月19日買受為13號之系爭建物，成 為事實上處分權人，其在反訴被告提起請求拆屋還地之本 訴後，始於95年11月20日主張具備時效取得地上權之要件 ，而向台北市建成地政事務所聲請就系爭土地為地上權登 記；而反訴原告乙○○於92年12月16日買受11號之系爭建 物，成為事實上處分權人，於反訴被告提起請求拆屋還地 之本訴後，則始終未主張具備時效取得地上權之要件，向 台北市建成地政事務所聲請就系爭土地為地上權登記。 ㈡按「因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權 而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土 地所有人而認其並非無權占有，經本院 69年度第5次民事 庭會議決議在案。至占有人因時效而取得地上權登記請求 權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關 請求為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應 就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判 ，固經本院 80年度第2次民事庭會議決議予以補充。惟後 者旨在說明占有人如在土地所有人訴請拆屋還地之前，已
主張具備時效取得之要件，得請求登記為地上權人者，法 院應就其是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判 。倘占有人係在土地所有人提起拆屋還地之訴後，始主張 具備時效取得之要件，向地政機關聲請為地上權登記者， 即無該決議之適用。」，最高法院著有86年度台上字第31 40號、87年度台上字第3081號、88年度台上字第1729號、 89年度台上字第1370號等多則裁判要旨可供參照。則反訴 原告甲○○既係於反訴被告提起本件拆屋還地訴訟後，始 於95年11月20日主張具備時效取得地上權之要件，向台北 市建成地政事務所聲請就系爭土地為地上權登記，反訴原 告乙○○亦始終未主張具備時效取得地上權之要件，向該 所聲請就系爭土地為地上權登記，依據上開實務見解，鈞 院自無須就其二人是否具備時效取得地上權之要件，為實 體上裁判，而逕予駁回之。
㈢按「地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以 行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質 ，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思 而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。上訴人占有 系爭土地之始，即係基於承租人之意思而非基於行使地上 權之意思，嗣後亦非有民法第 945條所定變為以地上權之 意思而占有，自不能本於民法第772條準用同法第769條之 規定，請求登記為地上權人」，「又占有土地建築房屋， 有以無權占有之意思為之，有以所有之意思為之，有以租 賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有 ，故如主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任 」，最高法院著有64年台上字第2552號判例及84年度台上 字第748號、86年度台上字第930號裁判要旨可供參照。次 按「因任職關係獲准配住系爭房屋，固屬使用借貸之性質 」，「因任職關係獲准配住宿舍，其性質為使用借貸」， 亦有最高法院所著44年台上字第802號及91年台上字第192 6 號判例可供參照。查反訴原告甲○○、乙○○就反訴被 告提起拆屋還地之本訴，曾於 95年6月13日提出之答辯狀 內主張略以：「‥‥13號房屋，係被告甲○○於 69年1月 16日向黃寶林所購買，有讓渡證書可資為證（被證一）， 而黃寶林係於 68年9月向彭啟泰所購買，亦有讓渡證書可 資為證（被證二），而彭啟泰復係於 42年10月1日受陸軍 裝甲兵旅司令部發布命令配住該眷宅（被證三）。按系爭 13號房屋既屬於陸軍裝甲兵旅司令部之眷宅，則該眷宅對 於原告所有土地當有合法之占有權源，則原告之請求即無 理由」，「‥‥11號房屋，係被告乙○○於92年12月16日
向安有銀所購買，有房屋讓渡書可資為證（被證四），而 安有銀所有前開11號房屋，亦係經由陸軍裝甲兵旅司令部 發布命令所配住之眷宅，而對於原告所有系爭土地亦有合 法之占有權源」等云云在卷可查。綜上以觀，足見反訴原 告甲○○、乙○○占有系爭土地之始，即係基於使用借貸 之意思，而非基於行使地上權之意思，且嗣後至 95年6月 13日亦非有民法第 945條所定變為以地上權之意思而占有 系爭土地，是其二人自不能本於民法第 772條準用同法第 769條之規定，請求確認地上權登記請求權存在。 ㈣聲明：⒈反訴原告之訴駁回。⒉訴訟費用由反訴原告共同 負擔。
貳、被告辛○○、庚○○、戊○○、己○○○主張：一、被告辛○○、庚○○、戊○○、己○○○並非無權占用系爭 土地。查係爭建物為日據時代之早期建物，原係日本人之藥 廠及宿舍，起造至今已超過50年，為何日本人離台後會成為 原告之先父所有，此點被告一直以來均抱持懷疑之態度。次 查，於台灣光復後，該廠房及員工房舍，即由國民政府台灣 省衛生局官員黃玉嬌代為接收，後由裝甲司令部接手，作為 部隊營區及軍隊房舍使用。而於民國42年間，裝甲司令部移 防至新竹湖口營區，遂將房舍配予官兵眷屬住宿，後該官兵 房舍逐戶陸續賣予被告等或前手。由此可見被告等建築改良 物地上權，係由原日本製藥廠廠址及員工房舍延續而來，非 原告所稱係被告等無權占有。原告自稱其於 79年4月27日完 成繼承登記成為系爭土地之所有人，是以其必須證明其先父 取得系爭土地之正當權源，以確保幾十年來善意占有系爭土 地之被告，且原告生父於生前從未對被告要求遷移，並時常 至系爭房地探視住戶，關心住戶，且曾找建商來詢問大家是 否有合建之意願，因此原告先父於生前根本未對被告要求遷 移過。如今被告等人占有系爭土地已逾 20年，依民法第769 條、第 772條規定已時效取得地上權，雖被告未辦理登記， 然應非屬無權占有人。
二、系爭土地現今為台北市政府納入都市更新計畫之一環，其範 圍包括莒光路、西園路及西藏路，此更新計畫對萬華區○區 段之市貌及繁榮甚有幫助，且該計畫有獎勵容積 1.5倍之規 定，對於該區段之發展及公益亦有助益。按權利之行使，不 得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148 條 第1 項定有明文；另按，權利之行使，是否以損害他人為主 要目的，應就權利人因行使權利所能取得之利益，與他人及 國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量定之。倘其權 利之行使，自己所得利益極少，而他人及國家社會所受之損
失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社 會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年臺上字第737 號著有判例）。是以，依最高法院所揭的判例，倘若系爭建 物遭拆除，則都市計畫將無法進行，獎勵容積已無，蓋有該 眾多之住戶，亦才有容積之獎勵，因此原告提起本訴實有違 權利社會化之基本內涵，祈請鈞院明鑒。
三、原告向被告辛○○、庚○○、戊○○、己○○○請求不當得 利之金額明顯過高。蓋系爭建物之居住環境及品質並不良好 ，週遭環境亦不繁榮，且均為50年以上破舊之矮房子，懇請 鈞院鑒核。
四、聲明：㈠原告之訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。㈢如受不 利判決，請准予被告提供擔保後免予假執行。
參、被告乙○○、甲○○主張：
一、被告甲○○所有13號系爭房屋，係被告甲○○於 69年1月16 日向黃寶林所購買，黃寶林則係於 68年9月向彭啟泰所購買 ，而彭啟泰則係於 42年10月1日受陸軍裝甲兵旅司令部發布 命令配住該眷宅。按系爭13號房屋既屬於陸軍裝甲兵旅司令 部之眷宅，則該眷宅對於原告所有土地當有合法之占有權源 ，故原告請求被告甲○○拆屋還地，自無理由。二、被告乙○○所有11號系爭房屋，係被告乙○○於92年12月16 日向安有銀所購買，而安有銀所有前開11號房屋，亦係經由 陸軍裝甲兵旅司令部發布命令所配住之眷宅，而對於原告所 有系爭土地亦有合法之占有權源，故原告請求被告乙○○拆 屋還地，自無理由。
三、聲明：㈠原告之訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。㈢如受不 利判決，請准予被告提供擔保後免予假執行。
四、反訴部分：
㈠依據最高法院86年度台上字第3006號判決意旨：因時效而 取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依 法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認 其並非無權占有，固經本院六十九年度第五次民事庭會議 決議。惟占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已 具備時效取得之要件，向該管地政機關聲請為地上權登記 ，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備 時效取得地上權之要件，為實體上裁判，亦經本院八十年 度第二次民事庭會議決議補充在案。該決議旨在說明占有 人如在土地所有人訴請拆屋還地之前，已主張具備時效取 得之要件，得請求登記為地上權人者，法院即應就占有人 是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。 ㈡最高法院 88年度台上字第404號判決意旨，加以補充說明
：「占有人於土地所有人主張其為無權占有，起訴請求其 拆屋還地之前，如並未以其已因時效而取得地上權登記請 求權，向該管地政機關聲請為地上權之登記，經地政機關 受理；迨土地所有人起訴後，始以其有此事由資為抗辯， 法院固無須就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為 實體上裁判。惟占有人倘於該訴訟繫屬中提起反訴，請求 確認其地上權登記請求權存在及命所有人容忍其辦理地上 權登記，且其提起反訴於程序上並無不合，法院自應就其 為訴訟標的之法律關係存否，為實體上裁判。」，因此本 件反訴原告於本案訴訟中反訴提起本件確認訴訟等，自與 法無違，合先敘明。
㈢反訴原告甲○○所有13號系爭房屋，係反訴原告甲○○於 69年1月16日向案外人黃寶林所購買，而黃寶林係於68 年 9月向案外人彭啟泰所購買。依據民法第947條規定，占有 之繼承人或受讓人，得就自己之占有，或將自己之占有與 其前占有人之占有合併，而為主張。因此，最遲自 68年9 月間迄至本案起訴日止，系爭房屋業已和平、公然、繼續 占有使用系爭土地達27年之久，因此反訴原告甲○○已於 95年11月20日主張依據民法第 772條規定，就系爭土地已 因時效經過依法取得地上權，而向台北市建成地政事務所 申辦地上權登記，而為台北市建成地政事務務所受理審查 中，從而依據前揭最高法院上開判決意旨，鈞院即得就本 件反訴原告甲○○所提訴訟為實體上裁判。
㈣反訴原告甲○○雖曾主張「13號系爭房屋係反訴原告甲○ ○於 69年1月16日向案外人黃寶林所購買，而案外人黃寶 林係於 68年9月向案外人彭啟泰所購買，案外人彭啟泰聲 稱係於 42年10月1日受陸軍裝甲兵旅司令部發布命令配住 該眷宅。」等情，惟案外人彭啟泰聲稱 42年10月1日受陸 軍裝甲兵旅司令部發布命令配住乙節，業經 鈞院函詢國 防部陸軍司令部回覆13號系爭房屋，並非列管卷宅（請見 國防部陸軍司令部 95年7月12日函），而該房屋就系爭土 地尚未發現有占有之原因關係，復自始與系爭土地所有權 分屬不同人所有，依據一般經驗法則，房屋是不可能離開 土地獨立存在，配住眷舍之權利亦不能私下轉讓予不具軍 眷身分之人，因此姑不論案外人彭啟泰於占有「系爭房屋 一」時，即係以在系爭土地上有以建築物為目的，而使用 土地之地上權意思，並非基於使用借貸關係向反訴被告借 貸系爭土地興建房屋，就此可由彭啟泰聲稱其所受配住者 為系爭13號房屋，而非系爭土地乙節即可獲得證明。而就 事後受讓13號系爭房屋之黃寶林及反訴原告甲○○，由於
該二人並不具備軍眷身分，自始即明知不可能繼受取得該 房屋對於系爭土地因眷舍關係而可能存在之借貸係或租賃 關係（按：事實上亦無此等原因關係存在），僅知所受讓 者為該房屋之事實上處分權，多年來並一再另行修繕、增 建，故案外人黃寶林及反訴原告甲○○，自始即係基於在 系爭土地上有建築物為目的，使用、修繕、增建13號系爭 房屋，而以地上權之意思，和平、公然、繼續占有使用系 爭土地達二十年以上。揆諸前揭說明，反訴原告甲○○所 有13號系爭房屋對系爭土地確已因時效經過而取得地上權 。
㈤反訴原告乙○○所有11號系爭房屋，係反訴原告乙○○於 92年12月16日向案外人安有銀所購買，而案外人安有銀所 有前開 11號房屋，早在50年8月15日之前即設有門牌，並 於53年3月間申裝電表，從而自50年8月起迄至本案起訴日 止，系爭房屋業已和平、公然、繼續占有使用系爭土地達 45 年之久，因此反訴原告乙○○即得主張依據民法第772 條規定，就系爭土地已因時效經過依法取得地上權而提起 本件訴訟，且依據前揭最高法院判決意旨，鈞院亦得就本 件反訴原告乙○○所提訴訟為實體上裁判。
㈥聲明：⒈請求確認原告甲○○就被告丁○○所有坐落台北 市○○區○○段 3小段464、464-4地號土地如台北市建成 地政事務所土地複丈成果圖所示編號I及J部分土地面積33 平方公尺之地上權登記請求權存在，並命被告丁○○容忍 原告甲○○辦理地上權登記。⒉請求確認原告乙○○就被 告丁○○所有坐落台北市○○區○○段 3小段464、464-4 地號土地如台北市建成地政事務所土地複丈成果圖所示編 號G及H部分土地面積16平方公尺之地上權登記請求權存在 ，並命被告丁○○容忍原告乙○○辦理地上權登記。⒊訴 訟費用由被告負擔。
參、兩造不爭執之事實：
一、原告於 79年4月27日完成繼承登記，成為系爭土地之所有權 人；嗣並於 89年7月申報其地價每平方公尺各為36,835元（ 464地號）及37,935.2元（464-4地號），並於 93年1月申報 地價每平方公尺各為35,362.4元（464地號）及 36,387.2元 （464-4地號）。
二、被告辛○○、己○○○、乙○○、甲○○分別為7號、9號、 11號、13號系爭建物之事實上處分權人；而系爭建物分別占 用如附件台北市建成地政事務所土地複丈成果圖所示編號 D 部分之464地號土地面積20平方公尺（7號部分）， A部分之 464地號土地面積4平方公尺、 B部分之464-4地號土地面積1
平方公尺及C部分之464地號土地面積 23平方公尺（9號部分 ），G部分之464地號土地面積11平方公尺、H部分之464-4地 號土地面積5平方公尺（11號部分），及I部分之 464-4地號 土地面積10平方公尺、J部分之464地號土地面積23平方公尺 （13號部分）等系爭土地。
三、被告庚○○為被告辛○○之妹，被告戊○○為被告己○○○ 之配偶，分別設籍、居住於上開7號及9號建物。四、13號系爭房屋，係被告甲○○於 69年1月16日向訴外人黃寶 林所購買，訴外人黃寶林則係於 68年9月向訴外人彭啟泰所 購買。
五、11號系爭房屋，係被告乙○○於92年12月16日向訴外人安有 銀所購買。
六、被告甲○○已於95年11月20日主張依據民法第 772條規定， 就系爭土地已因時效經過依法取得地上權，向台北市建成地 政事務所申辦地上權登記，而為台北市建成地政事務務所受 理審查中。
伍、得心證之理由
一、按「因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而 已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所 有人而認其並非無權占有，經本院 69年度第5次民事庭會議 決議在案。至占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以 已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關請求為地上 權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否 具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判，固經本院80年 度第 2次民事庭會議決議予以補充。惟後者旨在說明占有人 如在土地所有人訴請拆屋還地之前，已主張具備時效取得之 要件，得請求登記為地上權人者，法院應就其是否具備時效 取得地上權之要件，為實體上裁判。倘占有人係在土地所有 人提起拆屋還地之訴後，始主張具備時效取得之要件，向地 政機關聲請為地上權登記者，即無該決議之適用。」，最高 法院著有86年度台上字第3140號、87年度台上字第3081號、 88年度台上字第1729號、89年度台上字第1370號等民事判決 可資參照。經查，被告辛○○、庚○○、戊○○、己○○○ 雖主張7號、9號系爭建物，享有自原日本製藥廠廠址及員工 房舍延續而來之地上權，然7號、9號系爭建物所占用之系爭 土地，既從未有地上權之登記，被告辛○○、庚○○、戊○ ○、己○○○亦未於原告訴請拆屋還地之前，主張具備時效 取得要件而請求登記為地上權人，揆諸前揭說明，被告辛○ ○、庚○○、戊○○、己○○○自不得以其有地上權登記請 求權對抗原告，其等以享有源自日本製藥廠之地上權云云置
辯，自不足採。
二、按「民法第 148條係規定行使權利，不得以損害他人為主要 目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以 損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內。出租人出 售租賃物，因承租人出價過低，乃轉售他人，圖多得售價三 四千元，其行為僅圖利己，要非以損害他人為主要目的，依 上說明，顯無該條適用之餘地。」、「查權利之行使，是否 以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之 利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡 量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國 家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目 的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。」，最高法 院著有45年台上字第105號、71年台上字第737號判例可資參 照。經查，本件原告係基於所有物返還請求權之法律關係， 請求被告拆除占用原告所有系爭土地之違章建築，而將系爭 土地清空返還原告所有。核諸原告此項權利之行使，不僅具 有維護原告本身權利之意義，亦有加速違章建築拆除進度， 而促進都市更新之附隨效果；被告辛○○、庚○○、戊○○ 、己○○○主張「倘若系爭建物遭拆除，則都市計畫將無法 進行」，而以原告之請求有權利濫用情形置辯云云，自屬無 稽，委無足採。從而原告基於所有物返還請求權之法律關係 ，請求被告辛○○、己○○○分別拆除7號、9號系爭房屋， 將所占用系爭土地之部分返還原告，及請求被告庚○○、戊 ○○自占用原告所有系爭土地之7號、9號系爭房屋遷出，自 均有理由，應予准許。
三、按「占有人於土地所有人主張其為無權占有，起訴請求其拆 屋還地之前，如並未以其已因時效而取得地上權登記請求權 ，向該管地政機關聲請為地上權之登記，經地政機關受理； 迨土地所有人起訴後，始以其有此事由資為抗辯，法院固無 須就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判 。惟占有人倘於該訴訟繫屬中提起反訴，請求確認其地上權 登記請求權存在及命所有人容忍其辦理地上權登記，且其提 起反訴於程序上並無不合，法院自應就其為訴訟標的之法律 關係存否，為實體上裁判。」，最高法院著有88年度台上字 第 404號判決意旨可資參照。本件反訴原告於反訴被告提起 本件拆屋還地訴訟言詞辯論終結前，對於反訴被告提起反訴 ，請求確認反訴原告地上權登記請求權存在及命反訴被告容 忍其辦理地上權登記，揆諸前揭說明，本院自應就反訴原告 是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判，核先敘明 。
四、按「地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行 使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無 行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有 之情事，其取得時效，不能開始進行。上訴人占有系爭土地 之始，即係基於承租人之意思而非基於行使地上權之意思， 嗣後亦非有民法 第945條所定變為以地上權之意思而占有， 自不能本於民法第772條準用同法第769條之規定，請求登記 為地上權人」、「又占有土地建築房屋，有以無權占有之意 思為之，有以所有之意思為之，有以租賃或借貸之意思為之 ，非必皆以行使地上權之意思而占有，故如主張以行使地上 權之意思而占有者，應負舉證責任」，最高法院著有64年台 上字第 2552號判例及84年度台上字第748號判決可供參照； 是主張具備時效取得地上權要件之土地占有人，就其係以行 使地上權之意思，而非基於其他主觀認識而占有該土地，自 應負舉證責任。
㈠經查，反訴原告乙○○係於92年12月16日始向訴外人安有 銀購買11號系爭房屋，而取得該建物之事實上處分權，其 雖提出門牌證明書、台灣電力公司北市區營業處函等影本 各一件，證明訴外人安有銀早在 50年8月15日之前即於11 號系爭房屋設有門牌，並於 53年3月間即申裝電錶，然對