臺灣彰化地方法院刑事判決 106年度訴字第90號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 柯啓源
選任辯護人 張皓帆律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5 年度偵字第9080號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯販賣第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑壹年拾月。扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重壹點伍零柒肆公克，含包裝袋壹只）沒收銷燬。
扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹枚），沒收。
犯罪事實
一、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所列管之第二級毒品，未經許可，不得持有、販賣， 竟仍基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民 國105 年9 月10日某時許，以其所持用之行動電話門號0000 000000號連上網際網路後，使用暱稱「雜貨店」登入UT網際 網路聊天室，並公開於網路播送「有誰要買優質好呼吸，要 買的才密」訊息，嗣員警廖仁蔚以暱稱「又是美麗的周六」 與之聊天，甲○○主動向廖仁蔚詢問「妳要買」、「多少」 、「你需要多少量」訊息，並向廖仁蔚留下WECHAT（微信） 通訊軟體帳號「lucky100111 」以供聯絡，經廖仁蔚表示同 意後並以微信通訊軟體與之交談，甲○○主動向廖仁蔚表示 「一g 」、「2 千」、「半3 」、「一4,500 」等訊息，意 即所販售之甲基安非他命1 公克為新臺幣（下同）2 千元、 半錢為3 千元、1 錢為4 千5 百元，兩人即於微信通訊中約 定於同日19時45分，在址設彰化縣○○鄉○○路0 段00號之 「萊爾富便利商店」前，交易半錢之甲基安非他命，於約定 時間廖仁蔚到達現場後，甲○○即進入廖仁蔚所駕駛之自用 小客車之副駕駛座，並要求廖仁蔚繞行，在繞行期間，甲○ ○即交付半錢甲基安非他命與廖仁蔚，廖仁蔚交付現金3 千 元，再繞行回原處後，埋伏員警即將甲○○依現行犯逮捕， 甲○○販賣第二級毒品之行為因而未遂，並當場扣得甲○○ 所交付之甲基安非他命1 小包（毛重1.74公克）、廖仁蔚所 假意交付之3 千元現金及甲○○所有，供其上開聯絡販毒犯 罪使用之行動電話1 支。
二、案經彰化縣警察局和美分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之認定
本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，被告甲○ ○及其辯護人均同意有證據能力（見本院卷第67頁）。其餘 認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之 情，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，亦具證據能 力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）前揭犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦 承不諱（見偵卷第12至13頁、第38頁反面、本院卷第65至 66頁、第85至87頁），並有查獲員警廖仁蔚之職務報告、 UT聊天室擷取畫面、微信通訊軟體紀錄擷取畫面、現場照 片附卷可稽（見偵卷第5 頁、第24至27頁），另有透明結 晶1 包及供被告聯絡販毒使用之SAMSUNG 廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 枚）扣案可資佐證。而 上揭扣案之透明結晶1 包，經送衛生福利部草屯療養院鑑 定，結果確為第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重1.5074 公克）乙節，復有該院草療鑑字第1051100196號鑑驗書1 紙在卷可憑（見偵卷第56頁）。足認被告上開任意性之自 白與事實相符，堪可採信。
（二）又本案雖因員警並無購買甲基安非他命之真意，致被告未 能如願賣出扣案之甲基安非他命，然被告於本院準備程序 中自承：我跟上手買1 錢價格是5 千元，我剩下半錢，我 問上手半錢的重量價錢要賣多少，上手跟我說3 千左右， 我就打算賣3 千元等語（見本院卷第66頁），自上開被告 所言，可認被告若能順利販售扣案之甲基安非他命，得以 獲利至少5 百元，堪認被告就本案販賣毒品之犯行，確有 營利之意圖。
（三）從而，本案事證明確，被告犯行堪可認定，應依法論科。三、論罪科刑：
（一）按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」或「誘捕偵查」，係指 對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式， 迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而 言。此種情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而 將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且 在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣， 則該次行為，僅能論以販賣毒品未遂罪（最高法院85年度 第4 次刑事庭會議決議、100 年度台上字第4498號判決意 旨參照）。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條 第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。被告於著手販 賣前後，意圖販賣而持有本件販賣第二級毒品甲基安非他
命之低度行為，應為其著手販賣之高度行為吸收，不另論 罪（最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議參照）。（二）刑之加重減輕事由
1.被告前於102 年間，因妨害性自主案件，經本院以102 年度侵簡字第5 號判決處有期徒刑6 月確定；又因妨害 性自主案件，經本院以102 年度侵訴字第118 號判決處 有期徒刑10月、10月，應執行有期徒刑1 年6 月，嗣經 上訴，經臺灣高等法院臺中分院以103 年度侵上訴字第 57號判決上訴駁回確定，上開2 案復經臺灣高等法院臺 中分院以103 年度聲字第1541號裁定定應執行有期徒刑 2 年，於105 年3 月7 日縮短刑期執行完畢等情，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑 執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪， 為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑（法定刑 為無期徒刑部分，依法不得加重）。
2.被告著手於販賣第二級毒品犯行之實行而不遂，為未遂 犯，依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。
3.按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減 輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查 被告就本件犯行，於偵查及審理中均坦承犯行，已如上 述，應依上開規定，減輕其刑，並依法遞減輕之。 4.又被告犯行有刑之加重、減輕事由，應依法先加後減之 （法定刑為無期徒刑部分，僅減輕其刑）。
5.再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者 ，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。復按刑之量 定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權， 但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行 為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比 例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社 會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者 ，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第 57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之 領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括 第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯 罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客 觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否 猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第 6157號、100 年度台上字第744 號判決意旨參照）。本 案被告之辯護人雖為被告辯護略以：請考量本案被告所 販賣毒品之數量及所獲得之金額，有情輕法重之情，適
用刑法第59條予以減輕其刑等語（見本院卷第89頁）。 然被告已得依前揭所述各規定予以減刑，其販毒之數量 及金額，並已經本院依刑法第57條量刑時為考量（量刑 考量詳下述），是尚難認被告於前開減刑後仍有情輕法 重而得依刑法第59條規定酌減其刑之情，併此敘明。（三）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告應知甲基安非他命危 害甚大，且經政府宣導並查緝甚嚴，竟仍意圖牟利而販賣 甲基安非他命，其行為除危害國民身體健康及社會風氣外 ，更助長毒品流通，實應嚴懲，惟考量被告就本案犯行坦 承不諱，犯後態度尚佳，且本次販賣之數量不多，金額非 鉅，量刑應予相當減讓，暨斟酌其高中肄業，有水電技術 ，但是沒有專門的證照，目前未婚，有1 個6 歲的兒子， 現在和哥哥、嫂嫂同住，從事第四台鋪設網路線，架設機 上盒之外包工作，月薪約4 、5 萬元，薪水有半數要給幫 忙照顧兒子的父母作為生活費，沒有負債或貸款之智識程 度、家庭經濟及生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之 刑，以資懲儆。
四、沒收
（一）扣案之透明結晶1 包，含第二級毒品甲基安非他命成分， 有前揭衛生福利部草屯療養院鑑驗書在卷可憑，核屬本案 查獲之第二級毒品，連同難以與之完全析離之包裝袋，均 應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，予以宣告 沒收銷燬。
（二）扣案之SAMSUNG 廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號 SIM 卡1 枚）為被告使用，用作聯絡本案販賣第二級毒品 之用，業經被告坦承不諱（見偵卷第12頁、本院卷第84頁 ），應依毒品危害防制條例第19條第1 項宣告沒收。五、適用之法律：
（一）刑事訴訟法第299 條第1 項前段。
（二）毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第17條第2 項 、第18條第1 項前段、第19條第1 項。
（三）刑法第11條、第47條第1項、第25條第2 項。本案經檢察官賴志盛到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 7 月 25 日
刑事第五庭 審判長法 官 周淡怡
法 官 吳芙如
法 官 徐啓惟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 7 月 25 日
書記官 曾靖雯
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。