臺灣臺北地方法院刑事判決 95年度易字第1370號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 陳天恩
許憲堂
趙耀星
上 一 人
選任辯護人 林文淵律師
被 告 乙○○原名連文雄
上 一 人
選任辯護人 林正疆律師
蔡正廷律師
上列被告等因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（九十三年度偵字
第二六二八號、九十四年度偵字第一六三二二號、九十五年度偵
字第七一一四號），及追加起訴（九十六年度蒞追字第六號），
本院判決如下：
主 文
陳天恩共同故買贓物，處有期徒刑壹年肆月，減為有期徒刑捌月。
許獻堂共同故買贓物，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。
趙耀星、乙○○共同牙保贓物，均處有期徒刑捌月，均減為有期徒刑肆月，如易科罰金，均以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、陳天恩、許憲堂前於民國八十九年間因詐欺等案件經臺灣桃 園地方法院以八十七年度訴字第四九七號判決有期徒刑六月 、三月，二人均上訴臺灣高等法院後復於九十年六月二十九 日撤回確定（分別於九十二年一月二十八日、九十二年三月 二十六日易科罰金執行完畢，均不構成累犯）。陳天恩、許 憲堂及范延周分別為寶成國際有限公司（設臺北縣新店市○ ○路二三五巷一二五號八樓之二，下稱寶成公司）之實際負 責人、總經理及副總經理，John Lewis係美國ComputerPlus 公司（設美國阿肯薩州必比市○○○○路一四００號）之負 責人；John Lewis、陳天恩、許憲堂、范延周、趙耀星及乙 ○○（原名連文雄）均係從事資訊業務之人，均明知美商微 軟公司（Microsoft Crop.，設One Microsoft Way,Redmond WA 98052,U.S.A.）所製造之真品證明標籤（一稱「真品保 證書」，Certificate of Authenticity，以下簡稱COA）僅 供作該公司視窗（Windows）作業系統產品識別機制，亦即 若電腦安裝微軟正版視窗作業系統，則在電腦機殼上張貼此
種真品證明標籤以資識別，此種標籤僅得透過美商微軟公司 授權取得，並未對外單獨銷售。該公司並於公司網站（例如 英文版：http://www.microsoft.com/resources/howtotell /ell/en/coa. mspx；中文版：http://www.microsoft.com. tw /真品保證書）及各式新聞稿中說明防偽辨識方法，提醒 消費者購買正版視窗作業系統，維護自身權益。是前開COA 如未經過美商微軟公司合法授權取得，則係偽造或以違法方 式取得。詎John Lewis竟於九十一年十一月二十四日，透過 美國Computer Plus公司駐中國代表，真實姓名、年籍不詳 之華人男子William Chiu（由檢察官另行簽結），以Comput er Plus公司名義向陳天恩擔任實際負責人之寶成公司以每 張美金四十二元之代價，訂購視窗XP家庭版二千張COA。陳 天恩、許憲堂、范延周、趙耀星、乙○○等人明知未經美商 微軟公司合法授權取得之COA，則係偽造或以違法方式取得 ，此種COA上之產品序號極可能無法順利用以安裝視窗版作 業系統；安裝後可能為美商微軟公司偵測到是盜版產品而無 法提供售後及升級服務；亦可能因此為消費者向美商微軟公 司檢舉或反應；將此種COA黏貼於電腦機殼上亦可能為執法 人員查獲。陳天恩、許憲堂、范延周明知於此，仍除以不詳 管道取得一千張COA外，並基於故買贓物之犯意聯絡，由陳 天恩及許憲堂在寶成公司內教導趙耀星如何辨識COA之真偽 ，再委請其代為尋找，趙耀星、乙○○乃基於牙保贓物之犯 意聯絡，經由乙○○向甲○○（未經起訴）另行取得一千張 COA 之來源，並以每張美金三十七元（起訴書誤載為美金二 十七元）之代價，於九十一年十一月間（起訴書誤載為九十 二年十一月間）居間牙保出售予寶成公司，趙耀星、乙○○ 事後分別獲得每張COA為美金五毛錢計算之佣金（折合新臺 幣【下同】一萬餘元），陳天恩、許憲堂、范延周明知上開 一千張COA為贓物，仍共同故買之。寶成公司取得前開二千 張COA後，由范延周負責聯繫美國Computer Plus公司及John Lewis，並分別於九十一年十二月九日及同年月十一日，將 COA寄至美國Computer Plus公司予John Lewis，John Lewis 則如數交付貨款美金八萬四千元而故買之。嗣因John Lewis 發現其中一千張COA之序號不連貫，透過美國Computer Plus 公司駐中國代表William Chiu與范延周多次聯繫要求退貨未 獲同意後，乃委請律師舒建中在臺灣對陳天恩等人提起詐欺 告訴，嗣經美商微軟公司鑑定之結果，發現其中八百八十一 張（起訴書誤載為八百八十三張）均屬於該公司於九十一年 十二月二十三日年度盤點時發現係於九十一年六月二十日前 次年度盤點後某日在馬來西亞檳城倉庫中所失竊之一萬六千
四百九十二張COA中之一部分（范延周已於九十六年三月十 日死亡，John Lew is之確實年籍資料不詳，經本院裁定命 檢察官補正未果，均另為不受理之判決）。
二、案經臺北縣政府警察局新店分局移送臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴，及追加起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告趙耀星之辯護人於本院九十六年七月十一日辯論終結時 所提出辯護意旨狀表示以被告以外之人於審判外所為之書面 陳述，屬傳聞證據而否認微軟公司所出具之鑑定報告聲明書 與馬來西亞報案聲明書暨其中譯本之證據能力（其餘被告陳 天恩、許獻堂、乙○○及被告乙○○之辯護人對此證據能力 均無意見【見本院卷一第五六、五七頁、九十六年度易字第 一一三八號卷九十六年六月七日準備程序筆錄第三頁】，依 刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，得作為證據，附此說 明）。惟查：
㈠按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人 或數人充之：就鑑定事項有特別知識經驗者。經政府機 關委任有鑑定職務者，刑事訴訟法第一百九十八條定有明文 。微軟公司所出具之鑑定報告聲明書為偵查中經檢察官命微 軟公司具特別知識經驗之鑑識人員以所攜帶之辨識器材鑑識 後所提出之鑑識報告，有檢察官九十四年四月十九日勘驗筆 錄可參（見第二六二八號偵查卷第九一、九二頁），此並經 證人即微軟公司人員BRIAN WILLIAMS到庭陳述鑑定結果，被 告等人及辯護人對其陳述亦無意見（見本院卷一第五六、五 七頁、九十六年度易字第一一三八號卷九十六年六月七日準 備程序筆錄第三頁），是微軟公司所出具鑑定報告之證據能 力應無疑義。
㈡又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事 訴訟法第一百五十九條之五第一項亦有明文；且按被告以外 之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第一百 五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，惟當事人於準 備程序或審判期日仍以言詞或書面明示同意以其陳述作為證 據時，則法院可審酌該陳述作成時之情況，於認為適當之前 提下，例如：證據之取得過程並無瑕疵，其與待證事實具有 關連性、證明力非明顯過低等，賦予其證據能力。又基於訴 訟程序安定性、確實性之要求，若當事人已於準備程序或審 判期日明示同意以被告以外之人於審判外之陳述作為證據，
而其意思表示又無瑕疵者，不宜准許當事人撤回同意，法院 辦理刑事訴訟案件應行注意事項第九十三項前段亦明文規定 。而微軟公司所提出在馬來西亞所為之聲明書與報案資料經 本院於九十五年七月十九日第一次行準備程序時提示予被告 等人及辯護人，辯護人表示除被告陳天恩之供述屬於審判外 之陳述，且顯然有不可信之情形，沒有證據能力外，其餘證 據之證據能力均無意見等語（見本院卷一第五七頁），已同 意該聲明書及報案資料作為證據，其意思表示明確且無瑕疵 可言，且至九十六年七月十一日辯論終結前，就被告趙耀星 部分共歷經二次準備程序、四次審理程序，被告趙耀星及其 辯護人從未再就上開聲明書及報案資料之證據能力有所爭執 ，直至九十六年七月十一日第五次審理程序時才為此陳述， 已嚴重影響訴訟程序之安定性與確實性，且參酌該聲明書之 作成亦經馬來西亞當庭公證人公證，難認其取得過程有瑕疵 ，且涉及扣案物是否為贓物，是與本案亦有關連性，證明力 亦足夠，本院認其仍具有證據能力，被告趙耀星與其辯護人 於本院九十六年七月十一日否認證據能力之撤回同意不予准 許。
貳、實體部分：
一、訊據被告陳天恩、許憲堂均否認有何故買贓物犯行，均辯稱 ：John Lewis之Computer Plus公司在美國是一家很大的電 腦供應商，怎麼可能買贓物，其等與趙耀星也有十多年之交 易往來，買賣都是合法正常的，電腦不可能有什麼非法的東 西可以買，其等也沒有辦法辨別是否為贓物云云。被告趙耀 星、乙○○均否認有何牙保贓物之犯行，被告趙耀星辯稱： 扣案之COA並非伊居間介紹陳天恩等人購買之COA，而且網路 上有上百家在賣COA，不是只有幾張，所以買賣COA並非不合 法；被告乙○○則辯以：伊並不知道居間介紹買賣之COA的 來源，也不知道是贓物，更不知道如何辨識COA及其功能， 趙耀星所交付之一萬多元並非佣金，而是補貼伊為了幫忙尋 找COA歷時三個多月之辛苦。
二、經查：
㈠被告陳天恩、許憲堂、范延周因John Lewis向其等購買二千 張之COA，尚缺少一千張，乃教授被告趙耀星辨識COA之方法 後，委請被告趙耀星代為找尋一千張之COA，被告趙耀星則 透過被告乙○○代為找尋，嗣被告乙○○獲知甲○○處有CO A之來源，被告趙耀星、乙○○乃居間介紹以每張美金三十 七元之價格，由被告陳天恩、許憲堂、范延周透過被告趙耀 星、乙○○向甲○○以每張美金三十七元之價格購得一千張 COA，並出售予John Lewis，被告趙耀星、乙○○則獲得一
萬餘元之代價等情，均為被告陳天恩、許憲堂、趙耀星、乙 ○○所不否認（見本院第一三七０號卷一第三、四頁），先 予認定，起訴書雖指被告趙耀星居間介紹與被告陳天恩等人 之價格係每張二十七元，惟此已經被告趙耀星確認應係每張 美金三十七元，總價為一百多萬元，被告陳天恩亦稱應係美 金四十元左右乙節（見本院卷二第六五、六八頁），是被告 陳天恩、許獻堂、范延周經被告趙耀星介紹購買之COA價格 應係每張美金三十七元，起訴書之金額應屬誤載。又檢察官 於起訴書中雖指扣案COA有八百八十七張，其中八百八十三 張為失竊之贓物云云，惟微軟公司所提出之鑑識報告僅認定 八百八十二張為微軟公司於九十一年十二月二十三日年度盤 點時，始發現在馬來西亞檳城倉庫中所失竊之一萬六千四百 九十二張COA中之一部分失竊贓物，又經本院核對扣案之COA 與微軟公司所提出之鑑識報告內容，扣案之COA有八百八十 六張，序號相符者有八百八十一張、無可供對照序號者有四 張，無法辨識者有一張，有本院九十六年一月九日勘驗筆錄 可稽（見本院第一三七０號卷二第七至十三頁），而依上開 被告等人所不否認之事實，即被告陳天恩、許憲堂、范延周 出售予John Lewis之COA共二千張，透過被告趙耀星、乙○ ○購得之COA則有一千張，參以上開微軟公司鑑識結果，無 證據證明其餘之COA的真假及其來源，故應為有利於被告之 解釋，認定被告陳天恩、許憲堂故買、被告趙耀星、乙○○ 牙保之贓物數量為八百八十一張，檢察官亦為相同之主張（ 見本院卷二第十九之一頁），是起訴書記載扣案有八百八十 七張、贓物數量為八百八十三張均屬誤載，由本院更正如上 ，合先敘明。
㈡扣案之八百八十一張COA確為被告趙耀星、乙○○牙保予被 告陳天恩、許憲堂、范延周後，出售予John Lewis之COA的 其中一部分：
⒈扣案八百八十一張COA為John Lewis委託舒建中律師在臺灣 向臺灣臺北地方法院檢察署對被告陳天恩提起詐欺告訴後經 檢察官以涉嫌微軟公司失竊案件所扣得乙節，有臺灣臺北地 方法院檢察署檢察官所立之扣押物品收據暨目錄可稽（見第 一六三二二號偵查卷第五三至五六頁），先予說明。 ⒉被告范延周已於九十六年三月十日死亡，有檢察官九十六年 五月十四日補充理由書所附個人基本資料查詢結果可參，是 其於本院審理中所為之供述，得作為證據。被告范延周於本 院審理中供稱：伊是依據陳天恩指示，將John Lewis所需要 之二千張COA分二次寄送，陳天恩有將趙耀星帶來之COA先影 印一份交伊保管，伊記得是一個黃色塑膠公文袋；而本案案
發後，員警持搜索票前往寶成公司搜索，伊於辦公室中之物 品包括被告陳天恩指示伊保管之COA影本與個人之筆記型電 腦均遭扣案等情（見本院卷一第九四、二四七之一頁、卷二 第十九之一頁正反面、第六七頁反面）；而被告陳天恩、許 憲堂、范延周及其等所經營之寶成公司因涉偽造COA而犯商 標法等罪嫌，經警於九十二年十二月十六日持本院核發之搜 索票前往寶成公司位於臺北縣新店市○○路二三五巷一二五 號八樓之二之辦公處所，並扣得相關贓證物，其中扣得由被 告范延周持有之物中，僅一「翔鷹捷運特快專遞」黃色塑膠 公文袋（編號十五之四）內裝有COA影本，有臺灣臺北地方 法院檢察署九十三年度偵字第一四四六五號、九十四年度偵 字第一九０六七號起訴書可稽（見本院卷一第二十至三二頁 ），並經本院調閱本院九十五年度重訴字第四號卷及調取該 案扣案之九十四年度藍保管字第一一二八號扣案物核對無誤 ，亦有九十四年度藍保管字第一一二八號扣押物品清單、本 院搜索票、內政部警政署刑事警察局扣押物品收據、扣押物 品目錄表、搜索扣押筆錄等在卷可稽（見本院卷一第一九一 至一九二、一九四至二０六頁），被告范延周雖另供述：伊 記得公文封上寫的是「DHL」的紅色字樣云云，然其既已確 認依被告陳天恩指示所保管之COA影本僅該份，而扣案物中 為被告范延周持有之物亦僅編號十五之四的「翔鷹捷運特快 專遞」黃色塑膠公文袋裝有COA影本，且該「翔鷹捷運特快 專遞」黃色塑膠公文袋上確實亦係紅色字樣，有其翻拍照片 可參（見本院卷二第六一、六二頁），且扣案COA正本（含 第二六二八號偵查卷附之四張COA正本）與另案扣案「翔鷹 捷運特快專遞」黃色塑膠公文袋內之COA影本，經核對後共 有八百八十二張序號相符，有本院九十六年一月二日、九十 六年一月九日勘驗筆錄可憑（見本院卷一第二０七至二三四 頁、本院卷二第七至十三頁），則被告陳天恩等人自被告趙 耀星處購得COA之時間為九十一年十一月間，距離本案九十 五年六月六日起訴已有近四年之時間，被告范延周是否能詳 細記憶並敘述裝置COA影本之公文封外觀之字樣，非無疑義 ，惟參諸上開說明，可認被告范延周於另案（本院九十五年 度重訴字第四號）案件中為警搜索扣得之「翔鷹捷運特快專 遞」黃色塑膠公文袋內所裝置之COA影本即為經由被告趙耀 星牙保而購得，復經被告陳天恩影印後交由被告范延周保管 之COA影本無誤。
⒊被告許憲堂、趙耀星雖辯稱：當時經由趙耀星介紹購得之CO A上之「ACER」字樣並不能以橡皮擦擦拭掉，而扣案之COA卻 可以以橡皮擦擦掉其上之「ACER」字樣，顯見並非其等當時
介紹購得之COA云云。查，證人即微軟公司之員工BRIAN WIL LAMS於偵查中所為陳述之證據能力，被告等人及辯護人均無 意見（見本院卷一第五六、五七頁、九十六年度易字第一一 三八號卷九十六年六月七日準備程序筆錄第三頁），而依其 陳述：不同之COA版本會有不同之防偽措施，有些COA上之公 司名稱是可以改的，有些不行等語（見第二六二八號偵查卷 第一二二頁），復經本院勘驗扣案COA正本（八百八十二張 ）與本院九十五年度重訴字第四號扣案COA影本之結果：COA 影本上有「Acer Incorporated」字樣，而扣案COA正本上沒 有「Acer Incorporated」字樣者共有四百四十張，COA影本 及正本上均有「Acer Incorporated」字樣者共有四百三十 七張，其餘五張為影本不清楚、或無對照序號、或正本破損 而無法辨識者，但並無COA影本上沒有「Acer Incorporated 」字樣，而扣案COA正本上卻有「Acer Incorporated」字樣 之情形，有本院九十六年六月二十二日勘驗筆錄可參（附本 院卷二第二０八至二０九頁），足見被告陳天恩、許憲堂、 范延周經由被告趙耀星介紹所購得之COA在取得並影印留存 之當時，其上均有「Acer Incorporated」字樣，嗣可能因 時間經過，部分正本上之「Acer Incorporated」字樣已經 褪去，所以才有如本院勘驗結果之情形所示，可佐前開證人 BRIAN WILLAMS所為之陳述應係真實，且被告陳天恩對於該 COA可以以橡皮擦擦掉「ACER」等字樣並無意見（見本院卷 二第二四九頁），況被告許憲堂經分離調查證據程序後改以 證人身分具結後作證亦僅稱：當時趙耀星交付之COA上都有 「ACER」等字樣，伊當時也有用橡皮擦去擦擦不掉，但大概 擦了三、四張等語（見本院卷二第六六頁反面），是被告許 憲堂、趙耀星前開辯解亦難採信。
⒋被告趙耀星又辯以：伊當時交給陳天恩等人之COA的邊框位 置是粉紅色的，並非扣案COA之藍色等詞，然此經本院當庭 勘驗結果：COA因光線照射的角度，其上所呈現的Microsoft 、GENUINE等字會呈現粉紅、藍、綠等不同顏色（見本院卷 二第二十頁），且證人BRIAN WILLAMS陳稱：COA真品應該是 帶有一點粉紅色，但是顏色並不是判斷的標準，且不同版本 之COA會用不同材質之膠膜，所以會呈現不同的顏色等語（ 見第二六二八號偵查卷第一二二號），是被告趙耀星當時所 建之顏色應僅係光線照射之角度不同折射後所呈現之顏色， 被告趙耀星以此為抗辯，亦不足採。
⒌被告趙耀星之辯護人另為其辯護稱：扣案COA正本與另案扣 案COA影本之字體不同，條碼粗細不一、長短不同，正本左 側之「Microsoft」較為工整，另案扣案之影本明顯不工整
云云，惟影印本會因影印時是否置放平整、墨水是否充足等 等因素而使得影本與正本可能有些許出入，況COA正本一張 一張黏貼於紙上，較為突出，影印時極有可能因此而造成影 本上字體、條碼等有所不同，此乃常情，被告趙耀星之辯護 人所為上開辯護亦無從採信。
㈢扣案之COA即被告陳天恩、許憲堂、范延周經由被告趙耀星 購得之COA確屬贓物：
⒈微軟公司授權馬來西亞之Moduslink（M）Sdn Bhd公司製作 COA真品證明標籤，該馬來西亞檳城倉庫於九十一年十二月 二十三日進行年度盤點時失竊一萬六千四百九十二張COA， 且此部分之COA於前次九十一年六月二十日年度盤點時仍存 放於倉庫中，是該公司於九十一年十二月二十四日向馬來西 亞警方報案等情，有微軟公司所提出經公證人公證之聲明書 及報案資料可稽（見第一六三二二號偵查卷第十一至二五頁 ），並經告訴代理人指訴在卷（見第二六二八號偵查卷第一 二四頁）。
⒉又扣案之COA經微軟公司人員BRIAN WILLAMS鑑識結果確屬真 品，且經核對序號即為上開馬來西亞檳城倉庫於九十一年六 月二十日至九十一年十二月二十三日期間內某日失竊之一萬 六千四百九十二張COA中之部分等情，亦經證人BRIAN WILLA MS陳述在卷（見第二六二八號偵查卷第一二二頁），並有微 軟公司所提出之鑑識報告可佐（見第二六二八號偵查卷第九 六至一０七頁），此部分亦經本院核對勘驗扣案COA正本與 另案扣案之COA影本無誤，有前揭本院九十六年一月二日、 九十六年一月九日勘驗筆錄可憑（見本院卷一第二０七至二 三四頁、本院卷二第七至十三頁），是可認扣案之COA即為 微軟公司位於馬來西亞檳城倉庫於九十一年六月二十日前次 年度盤點後某日失竊之COA的部分，為贓物，被告乙○○之 辯護人為其辯護稱不能證明扣案COA為財產犯罪所得之物云 云，容有誤會。
⒊被告陳天恩、許獻堂、趙耀星、乙○○均辯稱：COA在網路 上有許多人在販售，且微軟公司報案之時間為九十一年十二 月二十四日，已係其等取得扣案COA並售予John Lewis之後 ，伊等如何知道扣案COA為贓物等語。查，微軟公司馬來西 亞檳城倉庫發現倉庫內之COA失竊是因為九十一年十二月二 十三日年度盤點時發現，並於翌日隨即向馬來西亞警察局報 案，且確認在公司前次九十一年六月二十日盤點時，該批失 竊之COA均仍存在，已如上述，是九十一年十二月二十三日 、九十一年十二月二十四日僅係發現失竊及報案之時間，並 非確切之遭竊時點，是該批COA含扣案之八百八十一張COA應
係於二次盤點期間內所失竊者。且證人即臺灣微軟公司法務 經理蔡文宜於本院審理中證述：COA係用以證明為微軟公司 賣出之正本軟體，因產品包裝方式不同，COA貼的方式也不 一樣，若是彩盒包裝，COA會貼在彩盒上，若是隨機板，會 貼在附隨手冊外面的薄膜包裝上，若是如華碩、宏碁等知名 品牌電腦在安裝時會將軟體直接安裝在硬碟裡面，COA就會 貼在電腦上，也會教導消費者依照手冊、光碟片及COA等辨 識正本軟體，所以並沒有單獨販售COA，COA是微軟公司的產 品辨識標誌，若單獨買到COA也不能證明取得微軟公司授權 等語（見本院卷一第二三八至二四二頁），確認正常情形 下，COA並非在電腦交易市場上單獨流通而可以獨立購買獲 得者。
⒋又被告陳天恩、許獻堂所經營之寶成公司本即經營電腦相關 業務，前於八十七年間即曾因仿冒「INTEL」、「PENTIUM」 等商標經臺灣桃園地方法院以八十七年度訴字第四九七號判 決有期徒刑六月、三月確定，嗣又於九十四年十月三十日因 經營寶成公司期間（八十一年間迄為警查獲時止）仿冒微軟 公司享有商標專用權之「COA」及重製微軟公司有著作權之 電腦軟體程式暨使用手冊經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 偵查起訴，由本院以九十五年度重訴字第四號案件審理中， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣桃園地方法院八十七 年度訴字第四九七號判決、臺灣臺北地方法院檢察署九十三 年度偵字第一四四六五號、九十四年度偵字第一九０六七號 起訴書等附卷可憑；而被告趙耀星自陳原亦是從事電腦業務 之人，被告乙○○亦供述：在此案發之前曾與從事電腦周邊 業務之甲○○做過硬碟買賣之交易等詞（見第二六二八號偵 查卷第六三頁、本院卷二第一八九頁），是被告陳天恩、許 獻堂、趙耀星、乙○○等人均非對於電腦毫無接觸之人，被 告陳天恩、許獻堂更是知之甚詳，若否，如何仿冒COA使用 ？
⒌再者，被告趙耀星經由被告陳天恩、許獻堂、范延周等人委 託尋找COA，並經被告許獻堂親自教授辨識COA之方法，而被 告趙耀星再透過被告乙○○尋找等情，為被告趙耀星、乙○ ○所不否認（見本院卷二第一八六、一九二、一九四頁）， 且被告陳天恩、許獻堂、范延周係以每張COA美金三十七元 之價格買入，價格非低，被告趙耀星、乙○○受託介紹購買 總價逾一百萬元（每張美金三十七元，一千張已逾一百萬元 ）之COA，豈有不仔細瞭解COA是為何物之理？且網路交易原 本即存有許多潛在之危險，包括非法重製、仿冒商標或詐欺 交易等等，況扣案COA八百八十一張中有許多是連號數十張
者，更不可能是合法取得微軟公司軟體後將其上所附COA 撕 下後販賣之物，更證扣案COA為馬來西亞檳城倉庫失竊之物 。被告陳天恩、許獻堂、趙耀星、乙○○辯解電腦市場不會 有非法的貨品，網路上也有許多人在販售COA云云，被告趙 耀星、乙○○又辯以不瞭解COA，只是代為尋找而已等詞， 均係卸責之詞，均無可採。
㈣被告乙○○經被告趙耀星委託尋找COA後，經由光華商場販 售電腦設備之店家輾轉得知星照科技公司甲○○有COA，與 甲○○聯繫後安排甲○○與被告趙耀星見面，第一次見面時 ，被告趙耀星要求被告乙○○與甲○○一同將甲○○提供之 COA帶往寶成公司確認，到達後則由被告趙耀星一人帶到寶 成公司確認為真品，一、二個月後，被告趙耀星又聯繫被告 乙○○約甲○○在寶成公司所在之工業區見面，伊三人依約 到場後，由被告趙耀星直接與甲○○商談，之後被告趙耀星 上樓到寶成公司，下樓後又由被告乙○○搭載被告趙耀星與 甲○○一起到銀行領款，甲○○與被告趙耀星一起進入銀行 領款後，被告趙耀星又上車，並以信封袋裝了一萬餘元交予 被告乙○○等情，業據被告乙○○經本院分離調查證據程序 後改以證人身分具結後證述在卷（見本院卷二第一八六至一 八八頁），而被告趙耀星對於證人即被告乙○○所為前開介 紹過程大致並無意見，惟陳述：被告乙○○先拿樣品給伊提 供予許獻堂確認為真品後，再打電話聯絡乙○○說需要一千 張，並說好生意如果作成，伊與乙○○一人一張拿五毛美金 之佣金，然後約在寶僑路附近見面，然後伊拿到樓上給陳天 恩、許獻堂、范延周，總金額大約一百出頭萬，陳天恩開出 開面額支票後，由乙○○載伊與甲○○一起到銀行兌領現金 ，是伊與甲○○一起進入銀行領錢，領錢之後將現金交給甲 ○○，甲○○點完之後將二萬多元即包括伊與乙○○應得之 各一萬多元，伊回到車上之後，就將一萬多元交給乙○○等 情（見本院卷二第一九二、一九三頁），被告乙○○、趙耀 星對於先拿COA樣品確認真假後，再進行交易，之後取得現 金，其二人各自獲得一萬多元之款項等情之敘述均相符合， 被告乙○○雖辯以被告趙耀星之供述避重就輕云云，然依其 二人之供述確認被告趙耀星與乙○○確實因仲介被告陳天恩 、許獻堂故買扣案COA而有牙保贓物之行為，其二人為完成 此牙保贓物之犯行而分別為被告陳天恩與許獻堂、甲○○居 間介紹，並獲得報酬，其二人就此牙保犯行有犯意聯絡及行 為分擔。被告乙○○辯稱一萬多元不是佣金，只是趙耀星感 謝伊花了三個多元而耗費的心力云云，惟其所辯不即是佣金 之意？被告乙○○所為之辯解，實非可採。
㈤又被告陳天恩、許獻堂對於出售予John Lewis之扣案COA係 被告陳天恩指示被告許獻堂負責購買，被告許獻堂則透過被 告趙耀星代為尋找，並親自教授被告趙耀星辨識方法，且被 告趙耀星尋得扣案COA後亦交由被告陳天恩、許獻堂辨識真 假等情，為被告陳天恩、許獻堂、趙耀星所不否認，並經本 院分離調查證據程序後將被告陳天恩、許獻堂改列證人詰問 後互核相符（見本院卷一第五四、五五頁、本院卷二第六五 至六七頁），是被告陳天恩、許獻堂對於故買贓物犯行亦有 犯意聯絡與行為分擔。
㈥證人甲○○對於被告乙○○提供COA予被告趙耀星辨識真假 及其二人到銀行領款時均在場等情雖均不否認，惟否認被告 乙○○之COA係從其處取得，辯稱伊僅是與被告乙○○相約 拿貨而已云云（見本院卷二第一八八至一九二頁），惟此業 經證人即被告乙○○、趙耀星證述交易過程在卷，如前㈣所 述，若此交易與證人甲○○無關，又何以證人甲○○不僅陪 同被告趙耀星進入銀行領款，還將款項扣除應給付被告趙耀 星、乙○○之二萬多元後，其餘一百多萬盡數取走？是足認 被告乙○○所牙保之贓物係自證人甲○○處取得，亦即被告 趙耀星、乙○○係分別牙保被告陳天恩與許獻堂及證人甲○ ○無誤。
㈦綜上所述，被告陳天恩、許獻堂、趙耀星、乙○○之辯解及 被告趙耀星、乙○○之辯護人所為之辯護均非可採。本件事 證明確，被告等人犯行均堪認定，均應依法論科。三、查被告等人行為後，刑法第二條及第三十三條業於九十四年 二月二日修正公布，九十五年七月一日起施行。按行為後法 律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行 為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定 有明文。茲本條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適 用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後， 應一律適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比 較（最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑事 庭會議決議參照）。而刑法第三百四十九條第二項故買贓物 、牙保贓物罪之規定雖未修正，惟其法定刑除有期徒刑及拘 役外，尚有罰金刑，而修正後之刑法第三十三條第五款既已 將罰金刑之最低額由銀元一元即新臺幣三元，提高為新臺幣 一千元，比較新、舊法結果，自以被告等人行為時即修正前 之刑法第三十三條第五款規定較有利於被告等人，應依刑法 第二條第一項前段，適用修正前之刑法第三十三條第五款之 規定論科。再按刑法第二條第一項之規定，係規範行為後「 法律變更」所生新舊法比較適用之準據法。故如新舊法處罰
之輕重相同，即無比較適用之問題，非此條所指之法律有變 更，即無本條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時 法（最高法院九十五年十一月七日第二十一次刑事庭會議決 議參照），而被告等人行為後，刑法施行法業於九十五年六 月十四日增訂公布第一條之一，其中第一項規定：「中華民 國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金 之貨幣單位為新臺幣」，第二項前段則規定：「九十四年一 月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者， 自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為 三十倍」，惟依被告等人行為時之法律即罰金罰鍰提高標準 條例第一條前段，業將刑法分則罪名法定刑之罰金所定數額 提高十倍，再由銀元換算為新臺幣之結果，刑法第三百四十 九條第二項法定刑之罰金數額並無不同，對被告等人而言尚 無有利或不利之情形，揆諸前揭說明，自不生新舊法比較之 問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法即刑法施行法 第一條之一第一項、第二項前段之規定，而不再適用罰金罰 鍰提高標準條例第一條前段（臺灣高等法院及其所屬法院九 十五年十二月刑事法律座談會討論結論參照），併此敘明。 是核被告陳天恩、許獻堂所為係犯刑法第三百四十九條第二 項故買贓物罪（起訴書雖指被告二人所犯係同法第三百三十 九條第一項詐欺取財罪、第三百四十九條第一項收受贓物罪 ，惟此已經檢察官當庭更正並以九十六年三月三日補充理由 書確認犯罪事實及所犯法條為同法第三百四十九條第二項之 故買贓物罪，且經本院當庭諭知【見本院卷一第二三七頁、 卷二第八五、八六、二四六頁】），被告趙耀星、乙○○所 為係刑法第三百四十九條第二項牙保贓物罪（被告乙○○所 犯法條業經檢察官於詰問證人後於本院審理中更正為牙保贓 物罪，並經本院當庭諭知【見本院卷二第二四六頁】），檢 察官九十六年三月三日補充理由書雖指被告趙耀星所犯係同 法第三百四十九條第二項故買贓物罪，然被告趙耀星、乙○ ○應係基於牙保之犯意而為居間介紹之行為，且所獲得係居 間介紹及牙保之報酬，並非被告乙○○收受後由被告趙耀星 故買，再賣予被告陳天恩等人，均如前二、㈢所述，惟其起 訴事實相同，爰依法變更被告趙耀星部分之所犯法條，並經 本院當庭諭知此罪名（見本院卷二第二四六頁）。又被告陳 天恩、許獻堂與范延周（已歿）就故買贓物犯行有犯意聯絡 及行為分擔，被告趙耀星與乙○○則就牙保贓物犯行有犯意 聯絡及行為分擔，分別為共同正犯（刑法第二十八條共犯之 規定，於修正前規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者 ，皆為正犯」，修正施行後之規定則為：「二人以上共同實
行犯罪之行為者，皆為正犯」，本條之修正理由係為排除陰 謀共同正犯、預備共同正犯於本條所規定之正犯之外。上開 條文之修正均屬法理之明文化，對被告而言無有利、不利之 情形，是無新舊法比較之問題，參酌最高法院九十五年五月 二十三日刑事庭第八次會議、九十五年十一月七日九十五年 第二十一次刑事庭會議決議意旨，自應逕行適用裁判時法。 ）。爰審酌被告陳天恩、許憲堂前於八十九年間因詐欺等案 件經臺灣桃園地方法院以八十七年度訴字第四九七號判決有 期徒刑六月、三月確定而分別於九十二年一月二十八日、九 十二年三月二十六日易科罰金執行完畢，嗣又因違反商標法 、著作權法案件由本院以九十五年度重訴字第四號案件審理 中，有其等前揭前案紀錄表可佐，雖均不構成累犯，然素行 不端，被告趙耀星、乙○○前未曾因犯罪經判決執行，亦有 其等之前案紀錄表可稽，素行尚可，惟其等犯罪後均未坦承 犯行，且被告陳天恩、許獻堂數次犯罪均係關於電腦設備之 違反商標法、違反著作權法及贓物犯行，顯然不知悔改，其 等故買贓物之價格高達百萬元，惟被告陳天恩與許獻堂於寶 成公司分任實際負責人及總經理，被告許獻堂係依被告陳天 恩指示辦理本件，被告趙耀星、乙○○因牙保而獲得之報酬 僅一萬餘元與其等犯罪之動機、手段、目的等一切情狀，分
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