臺灣臺北地方法院刑事判決 95年度訴字第765號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 劉大新律師
被 告 戊○○
4
選任辯護人 張樹萱律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九
十五年度偵字第二三五五號），本院判決如下：
主 文
乙○○共同連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月，扣案含第二級毒品ＬＳＤ成分（併含第三級毒品愷他命成分）之紙片壹張，沒收銷燬之，扣案含第三級毒品愷他命成分之藥錠壹顆、帳冊叁本，均沒收，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣叁萬元、貳仟元連帶沒收（如附表三），如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案第0000000000號行動電話（不含晶片卡）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
戊○○幫助販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年捌月。 事 實
一、乙○○、戊○○係男女朋友，平日共同居住於臺北市○○區 ○○街二段二一巷三五號四樓之四戊○○住處。乙○○明知 安非他命、ＭＤＭＡ係毒品危害防制條例第二條第二項第二 款所稱第二級毒品，愷他命係屬同條例第二條第二項第三款 所稱第三級毒品，竟與「小龍」（姓名年籍不詳，無證據證 明係屬兒童或少年）、廖國榮（綽號「阿國」，未據起訴， 下稱「阿國」）、丙○○（檢察官另行偵查）共同基於販賣 第二級毒品安非他命之犯意聯絡，另分別與「阿國」、「小 陳」（姓名年籍不詳，無證據證明係屬兒童或少年）分別基 於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，及另與甲○○基於販 賣ＭＤＭＡ（搖頭丸）之犯意聯絡，為下列行為： ㈠自民國九十四年二月間某日起至九十五年一月十四日止，或 由「阿國」仲介乙○○向綽號「凱哥」之姓名年籍不詳成年 男子購入安非他命，或向綽號「小陽」、「阿文」等姓名年 籍不詳成年男子購入安非他命（無證據證明「凱哥」、「小 陽」、「阿文」係屬兒童或少年），或向丙○○購入安非他 命，或由其他不詳管道取得安非他命後，使用第00000 00000號行動電話作為聯繫工具，連續多次自行出售予 不特定多數人，或交由「小龍」出售予不特定人多數人牟利 ，得款新臺幣（下同）三萬元。
㈡承前概括犯意聯絡（乙○○此部分行為與丙○○並無犯意聯 絡），於九十四年二月間某日，以第0000000000 號行動電話作為聯絡工具，在臺北縣三重市中興橋附近之某 便利商店，以二千元代價，販賣安非他命０‧五公克予丙○ ○，得款二千元。復於九十四年十二月二十一日，與綽號「 小陳」之人共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，以該行動 電話聯絡丙○○，著手向丙○○推銷愷他命，惟未成交。 ㈢於九十四年十二月一日，承前概括犯意，與「阿國」共同販 賣愷他命予綽號「達哥」之姓名年籍不詳男子（無證據證明 係屬兒童或少年），惟未成交，且無證據證明乙○○或「阿 國」業已販入愷他命，而屬未遂。
㈣於九十四年十二月二十一日，應丙○○之要求詢問一萬顆Ｍ ＤＭＡ（搖頭丸）價格，而以上開行動電話聯繫甲○○，與 甲○○共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，向甲○○接洽 詢問一萬顆搖頭丸之價格，並報價給丙○○，惟未成交，亦 無證據證明甲○○、乙○○業已販入搖頭丸，而屬未遂。 ㈤九十五年一月十三日某時，綽號「小明」之真實姓名年籍不 詳男子（無證據證明係屬兒童或少年）打電話給戊○○，請 戊○○轉告乙○○欲詢問安非他命毒品價格，戊○○乃基於 幫助乙○○販賣第二級毒品安非他命之犯意，於同日二十時 四十五分，於電話中轉告乙○○，惟乙○○未及與「小明」 聯繫成交即為警查獲。
㈥經警依法對於乙○○上開行動電話門號實施通訊監察，並於 九十五年一月二十日零時四十分許，在臺北市○○區○○街 二段二一巷三五號四樓之四查獲，並當場扣得乙○○所有， 含第二級毒品ＬＳＤ成份之紙片一張、含第三級毒品愷他命 成份之藥錠一顆、帳冊三本。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺北地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按「有事實足認被告或犯罪嫌疑人有下列各款罪嫌之一，並 危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通 訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據 者，得發通訊監察書。一、最輕本刑為三年以上有期徒刑之 罪。…九、槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十一條 第四項、第十二條第一項、第二項、第四項、第五項或第十 三條第二項、第四項、第五項之罪」、「前項通訊監察書， 偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中 由法官依職權核發」，修正前通訊保障及監察法第五條第一
項第一款、第九款、第二項定有明文。本案關於附表二所示 電話之監聽，係經臺灣臺北地方法院檢察署核准在案，經本 院調取臺灣士林地方法院九十四年度聲監字第一七一號、九 十四年度聲監續字第二００號、九十五年度聲監續字第五號 卷宗核閱無誤，係依通訊保障及監察法所為之監聽；雖各該 監聽之案由及涉嫌觸犯法條均列槍砲彈藥刀械管制條例第十 二條第一項，惟經證人即承辦本案之警員丁○○於偵查中證 稱：本案查獲經過，我們監聽主要對象是綽號「阿國」者， 在監聽中發現綽號ＣＡＮＤＹ的乙○○向「阿國」推銷他手 上的安非他命，進而擴線監聽乙○○，在監聽中發現乙○○ 多次與他上手去台中進貨，她的方式是屬於先取貨，賣出後 再回帳的方式…等語（偵卷第一０九頁），於本院證稱：本 案我負責整個案子蒐集證據、搜索、移送，與小組一起偵辦 ，我偵查中所述實在。我們當初先監聽綽號「阿國」，通話 內容發現「阿國」與ＣＡＮＤＹ女子有談到毒品的種類相關 東西，我們檢具相關資料呈給檢察官聲請監聽。是先監聽「 阿國」，從「阿國」通話內容發現ＣＡＮＤＹ涉有毒品及槍 砲案件而聲請監聽。當初聲請是聲請「阿國」，我們懷疑他 持有槍砲，因此以現有資料聲請監聽，從監聽發現其他人有 販毒情形，再擴線監聽時向檢察官以涉及毒品、槍砲聲請監 聽等語（本院九十六年一月十七日審判筆錄第二至五頁）， 可知本案承辦警員係經由對「阿國」監聽，掌握乙○○涉犯 毒品危害防制條例第四條犯罪，始向檢察官聲請監聽，況毒 品危害防制條例第四條第二項、第三項之販賣第二級毒品罪 之法定刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑（罰金部分略）， 同條第三項販賣第三級毒品罪之法定刑為五年以上有期徒刑 （罰金部分略），均為最輕本刑三年以上有期徒刑之罪而符 合通訊保障及監察法第五條第一項第一款之規定之要件，綜 上，堪認本案並無為規避修正前通訊保障及監察法第五條第 一項所列案由限制，而故意以槍砲彈藥刀械管制條例第十二 條第一項罪名聲請監聽之情形。本案附表所示通訊監察均為 合法，堪予認定。辯護人辯稱：該通訊監察所取得之通訊監 察譯文無證據能力一節，容有誤解。
二、按刑事訴訟法第一百五十九條之三規定：「被告以外之人於 審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司 法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且 為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。 二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所 在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒 絕陳述者」，而該條各款所揭示之不能陳述之事由，係參考
日本刑事訴訟法第三百二十一條之立法例而設，該國判例認 為其刑事訴訟法第三百二十一條第一款所定不能陳述之情形 係屬於例示性之規定，而非限制性之規定，故陳述人即使於 審判中出庭，但沈默不語或依法拒絕證言或因情緒激動不能 言語（札幌高判昭25年7月10日高刑集3. 2.2003；最裁昭44 年12月4日刑集23.12.1546；札幌高函館支判昭26年7月30日 高刑集4.7.936），亦符合所謂不能陳述之要件。由此立法 解釋推知，陳述人於司法警察調查中所為之陳述，若經證明 具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者， 應可適用刑事訴訟法第一百五十九條之三第四款之規定，賦 予其證據能力。經查：證人丙○○九十五年一月十八日警詢 中之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，其經本院於九 十六年二月十四日審判期日傳喚到庭，依刑事訴訟法第一百 八十一條之規定拒絕證言。本院觀之證人丙○○上開警詢陳 述當時係甫遭搜索後所為，較無時間思考如何匿、飾、增、 減，亦無與被告乙○○勾串之機會，且證人丙○○於九十五 年二月二十一日偵查中亦證稱：警詢所述實在等語（偵卷第 一一七頁），則其於警詢所言，顯有較可信之特別情況，依 刑事訴訟法第一百五十九條之三第四款規定，具有證據能力 ，合先敘明。
貳、有罪部分：
一、訊據被告二人均矢口否認犯行，辯稱：並未販賣毒品云云。 經查：
㈠被告乙○○確有事實欄一㈠、㈢、㈣所載犯行等情，有經警 對於第0000000000號（廖國榮）、000000 0000號電話（乙○○）依法實施通訊監察所得之通訊監 察譯文在卷可憑（相關譯文詳見附表一之一、一之二，各該 則譯文可證明之事實詳見附表一之一、一之二「可證明之事 實欄」所載）。
㈡參以被告乙○○偵查中供稱：
⒈偵卷第一百六十頁（附表一之二編號三二）通訊監察譯文中 ，「硬的」是指安非他命，該通訊監察譯文中提到一天可以 出五兩、一兩十四萬元，是我唬他（通聯對象）的。譯文中 提到「有味道不行，會被人打槍」，這樣跟他（通聯對象） 講，可以拿到比較低的價錢等語（偵卷第二五一頁），堪認 被告乙○○於通訊監察譯文中關於以「兩」計算之物品，係 屬毒品無疑，且亦足認被告乙○○確有販賣安非他命之行為 。
⒉偵卷第一四一頁譯文（即附表一之一編號三、四）提到：「 十一、十二的你幫我問，那個你要東西嗎？」、「他們的你
一個我算五五００，因為現在外面的行情都是六０００、六 五００」，可能是在討論Ｋ他命，我不太記得那時候說的話 了，當時有個叫「阿文」的，他那邊有很多毒品，包括Ｋ他 命，阿文找我幫他出毒品，所以我才問阿國等語（偵卷第二 五二頁）。參以被告乙○○既供稱此則譯文亦係與「阿文」 販賣毒品有關，參以附表一之二編號三二譯文，乙○○自承 係討論安非他命如前述，而其譯文內容確有提及一兩賣十四 萬元，幫忙出毒品一兩十一萬元等情，衡之附表一之一編號 三、四譯文中，被告乙○○認為毒品價格一兩十八萬偏高， 及被告乙○○要求阿國問有無一兩十一、十二萬之毒品之情 形，可知附表一編號三、四譯文內容所述毒品，亦屬安非他 命。
⒊被告乙○○確係0000000000號行動電話持用人等 情，為其所不否認（偵卷第二二頁），而被告乙○○於九十 五年五月十一日偵查中，經檢察官具體詢問數則疑似毒品交 易之通訊監察譯文，被告乙○○均不否認該等對話確係其所 為，堪認本案附表一之一、一之二所列被告乙○○之對話內 容標示為乙○○之部分，係被告乙○○自己之對話內容無誤 。則綜觀附表一之一、一之二通訊監察譯文，被告乙○○陸 續以第0000000000號行動電話聯繫販入、出售毒 品事宜，並與他人談及出售數「兩」安非他命之情形，足見 被告乙○○確有出售安非他命予不特定人之事實。 ⒋被告乙○○於九十五年四月六日警詢中供稱：警方查扣的毒 品中有數顆搖頭丸是丙○○賣給我的，當初賣我時是二十五 顆，那一天剛好是我生日去ＫＴＶ慶祝時，丙○○也有去， 所以他以三千或四千元代價賣給我二十五顆搖頭丸等語（偵 卷第二三七頁）。可見被告乙○○有向丙○○購買毒品之情 形。再參以附表一之二編號四九之通訊監察譯文，其內容顯 係被告乙○○向丙○○購買物品後，認丙○○交付之物品於 重量上有短少，而其短少之物品係以「袋」、「包」為包裝 ，以０‧二、０‧五為重量或計價單位，顯與搖頭丸之外觀 、計價單位（以顆為單位計價）不符，反之，核與本案買賣 安非他命之包裝及計價單位相符，足見被告乙○○確有向丙 ○○調取毒品安非他命之情形。
⒌再參以附表一之二編號四十至四二之通訊監察譯文，足認乙 ○○販賣安非他命所得（不含事實欄一㈡販賣給丙○○之部 分）至少為三萬元（編號四十為一萬五千元，編號四一、四 二為一萬五千元）。
㈢參以證人丙○○警詢中陳稱：安非他命是我向綽號「小龍」 、「糖糖」、「虎強」等人購買而來的，是供我自己吸食之
用。我均以電話跟綽號「小龍」、「糖糖」、「虎強」等人 聯絡約定一個地方後上他們的車，在車內向他們買毒品。綽 號「糖糖」真實姓名我不知道…我是先撥打0000000 000號行動電話與「糖糖」聯絡，他都駕駛一部黑色ＴＯ ＹＯＴＡ轎車（車號我不確定）來我家住處樓下，並要求我 上車於車內交易毒品…等語（偵卷第二五至二九頁）；偵查 中證稱：我的電話是0000000000號，我知道一位 叫「糖糖」的，我曾向他買毒品，曾在九十四年二月間，在 三重市中興橋附近７—，向他以二千元代價買了０‧五公 克安非他命，他在車上拿給我，我在警詢中所述實在，在警 局中供稱向「糖糖」購買毒品的細節均實在，安非他命來源 是跟「糖糖」拿的，「糖糖」是朋友「阿國」介紹認識的， 阿國是以前一起當酒店少爺認識的。我是經由「ＣＡＮＤＹ 」介紹認識「小龍」等語（偵卷第一一七、一一八頁），衡 之被告乙○○確係0000000000號行動電話持用人 ，且附表一之一、一之二通訊監察譯文中，確有以「ＣＡＮ ＤＹ」稱呼被告乙○○之情形，足見證人丙○○所述販賣安 非他命之「糖糖」或「ＣＡＮＤＹ」確係被告乙○○無疑。 綜上，被告乙○○確有於九十四年二月間某日，以第000 0000000號行動電話作為聯絡工具，在臺北縣三重市 中興橋附近之某便利商店，以二千元代價，販賣安非他命０ ‧五公克予丙○○等情，堪予認定。
㈣觀之被告乙○○偵查中供稱：偵卷第一七九頁通訊監察譯文 （附表一之二編號十九）提到會有整兩的、好幾兩，看丙○ ○有沒有辦法處理等情形，是因為丙○○之前問我有沒有認 識有人有搖頭丸或是Ｋ他命，這段譯文應該是我跟他講說， 其他人手邊有整兩的Ｋ他命，當時那個有Ｋ他命的人在我身 邊，他的綽號叫「小陳」、「（小陳要賣Ｋ他命，你打電話 幫他聯絡，是否在幫他販賣毒品？有無因此收取代價？）我 當時比較愛玩，不知道這樣的嚴重性。沒有收取代價」等語 （偵卷第二五二頁），堪認乙○○有於九十四年十二月二十 一日，與綽號「小陳」之人基於共同販賣第三級毒品之犯意 聯絡，向丙○○推銷愷他命之事實。雖無證據證明已經成交 ，惟被告乙○○既稱「『小陳』手上有愷他命」等語，足見 「小陳」業已基於營利之意圖而販入愷他命備供出售，其行 為應屬既遂。
㈤事實欄一㈢之犯罪事實，有附表一之一編號五、十之通訊監 察譯文在卷可憑，觀之該通訊監察譯文內容，被告乙○○確 與「阿國」基於共同犯意聯絡，因綽號「達哥」男子詢問， 乙○○乃與「阿國」商討是否販賣愷他命（俗稱褲子）予「
達哥」，並推由「阿國」著手詢價。惟並無證據證明嗣後成 交，或被告乙○○、「阿國」業已販入愷他命，應認為其行 為尚屬未遂。
㈥再參以被告乙○○於九十五年四月六日警詢中供稱：000 0000000電話於九十五年十二月二十一日六時十一分 撥打0000000000號電話（附表一之二編號二三） ，對話內容是我與綽號「小高」（甲○○）之對話沒錯，但 中間換成「阿昌」（丙○○）與「小高」談論什麼我不記得 。0000000000電話於九十五年十二月二十一日六 時十一分、十八時三十三分撥打0000000000號電 話（附表一之二編號二五），是我與綽號「小高」談論搖頭 丸的事情。因為丙○○說他有朋友在ＳＫＹ有插旗子，所以 他問我說是否認識有在賣搖頭丸跟Ｋ他命的朋友，要我介紹 他，好讓他去販賣。丙○○有無與綽號「小高」交易毒品， 我不清楚，我只是幫他介紹。我與「小高」甲○○是很久以 前在ＰＵＢ時朋友介紹認識的，因為我在ＰＵＢ認識的朋友 說曾向甲○○買過搖頭丸，所以我知道甲○○有在販賣搖頭 丸等語（偵卷二三四至二三七頁）。被告乙○○偵查中供稱 ：我與甲○○、丙○○均認識，我稱甲○○「小高」，稱丙 ○○「阿昌」（台語），我在警詢中稱有朋友說曾向甲○○ 買過搖頭丸等語實在。我記得丙○○要買一萬顆搖頭丸，他 問我有沒有認識的人，我跟他講說我只認識「小高」，知道 他有在賣搖頭丸，丙○○不認識小高，所以他用我的手機撥 打電話給小高，電話號碼也是我手機內直接按鍵撥打的。我 在警詢中稱丙○○曾賣我二十五顆搖頭丸等情是正確的。在 警詢中問到關於與小高討論搖頭丸的價格、數量，是丙○○ 要問的，這對話是我講的。通訊監察譯文中「上衣」指搖頭 丸。「（你也有幫小高打電話給丙○○，聯絡賣搖頭丸的事 情，為何要如此做？）因為丙○○賣我搖頭丸，所以我就幫 他聯絡，但我當時也不知道這樣的行為是不對的」等語（偵 卷第二五０、二五一、二五二頁）。堪認被告乙○○確有事 實欄一㈣所載，與甲○○共同販賣搖頭丸之事實。惟並無卷 存證據證明甲○○業與丙○○成交搖頭丸，或甲○○業已基 於營利意圖而販入搖頭丸，應認其犯行尚屬未遂。 ㈦附表一之二編號六一之通訊監察譯文中，被告乙○○與該通 聯對象論及：綽號「小明」者欲取得乙○○之電話，想向乙 ○○拿（東西）等情；且通話內容談到東西「味道不是很好 」、「麻黃素的味道」等情，並參以被告乙○○於偵查中供 稱：「（偵卷第一七四頁通訊監察譯文〈附表一之二編號六 一〉提到小明要你的電話，又提到說藥效沒有那麼強，這是
何意？小明在問的是什麼東西？）他應該是問安非他命」等 語（偵卷第二五三頁），足見被告乙○○確有販賣安非他命 予不特定人之事實，且「小明」有意向被告乙○○購買安非 他命販售牟利。並參以附表一之二編號五九之通訊監察譯文 ，被告乙○○、戊○○於偵查中均不否認該等通話係伊二人 間之對話（偵卷第二五三、二五四頁），被告戊○○於偵查 中復坦承該則對話係在講安非他命等情不諱（偵卷第二五四 頁），觀之該則通話內容，被告戊○○告訴乙○○：「小明 」打給我說我們有辦法幫他問到嗎？被告乙○○稱：有辦法 幫他問到。被告戊○○稱：好，若太貴就不處理了等語，可 見被告戊○○明知綽號「小明」之人欲向被告乙○○購買安 非他命，仍轉告乙○○與「小明」聯繫，惟被告戊○○轉告 乙○○與「小明」聯絡之行為本身，並非販賣毒品之構成要 件行為，且無證據證明被告戊○○參與嗣後聯繫出售安非他 命予「小明」之犯行，亦難僅憑此等通話內容，遽認被告戊 ○○係基於自己犯罪之意思而轉告乙○○，應認被告戊○○ 係基於幫助被告乙○○販賣安非他命之犯意，而為幫助行為 。此外，觀之附表一之二編號六一之通訊監察譯文內容，被 告乙○○表示：「但是我手頭上沒有好的」等語，該通聯對 象則稱：「他（小明）再怎麼爛他也有辦法出，他有辦法將 那個味道弄不見」等語，足見被告乙○○業已基於營利意圖 販入安非他命備供出售，其該次販賣第二級毒品犯行，業已 既遂，附此指明。
㈧此外，並有藥錠一顆、紙片一張、帳冊三本扣案可證（偵卷 第三七頁扣押物品目錄表第五至七項），該扣案藥錠及紙片 ，經行政院衛生署管制藥品管理局檢驗結果，該藥錠一顆（ 白色圓形藥錠，一面中間刻痕，另一面有Ｐ圖案）檢出第三 級毒品愷他命成分，該紙片一張（塑膠瓶內有小紙片）則檢 出第二級毒品ＬＳＤ、第三級毒品愷他命等成分等情，有該 局管檢字第０九五０００一六三九號檢驗成績書在卷可稽， 綜上，本件事證明確，被告二人犯行均可認定。二、論罪科刑部分：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二 條第一項定有明文，被告行為後，下列關於本件被告論罪科 刑所應適用之刑法條文，業於九十四年二月二日修正公布， 且依刑法施行法第十條之一規定，於九十五年七月一日生效 施行。茲分述如下：
⒈查修正後刑法第三十三條第五款規定罰金刑為新臺幣一千元 以上，以百元計算之，而修正前則規定罰金為一元以上，且
以銀元為計算單位，經依罰金罰鍰提高標準條例第一條前段 ，以及現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條規定折 算後，罰金刑則為新臺幣三十元以上，經比較新、舊法之結 果，修正後之法律並未較有利於行為人。
⒉被告乙○○行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，業經刪 除，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定， 此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之 法律效果，自屬法律有變更，比較新、舊法結果，仍以適用 被告行為時法律即舊法論以連續犯較有利於被告。 ⒊經上開所示個別比較新舊法及依最高法院二十四年上字第四 六三四號判例就罪刑有關之一切情形綜其全部之結果而為比 較後，仍以適用修正前刑法上開規定，較有利於被告，是依 前開說明，自應適用該等修正前刑法之規定處斷。 ㈡核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之 販賣第二級毒品罪、同條例第四條第六項、第二項之販賣第 二級毒品未遂罪、同條例第四條第三項之販賣第三級毒品既 遂罪、同條例第六項、第三項之販賣第三級毒品未遂罪。被 告乙○○與「小龍」、廖國榮、丙○○，就販賣第二級毒品 犯行（事實欄一㈡、㈣部分，與丙○○並無犯意聯絡），基 於共同犯意聯絡而互推實行犯行；被告乙○○就販賣第三級 毒品犯行，分別與廖國榮、「小陳」，基於共同犯意聯絡而 互推實行犯行，皆為共同正犯。被告乙○○先後多次販賣第 二級毒品、販賣第三級毒品犯行，各時間緊接，方法相同， 觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，雖均有 既未、遂之別，仍各成立連續販賣既遂罪，依修正前刑法第 五十六條規定，各以一罪論，並加重其刑（販賣第二級毒品 罪名部分，無期徒刑不得加重，故僅就法定刑中有期徒刑及 罰金刑之部分加重其刑）。被告以一行為販賣第二級毒品及 第三級毒品，為想像競合犯，依刑法第五十五條規定，應從 較重之連續販賣第二級毒品罪處斷。
㈢核被告戊○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之 販賣第二級毒品罪。被告戊○○基於幫助乙○○犯罪之意思 而參與，所為係該罪之幫助犯，爰依正犯之刑減輕之。 ㈣爰審酌被告二人犯罪後均否認犯行，態度不佳，難認具有悔 意，及其二人犯罪之動機、目的、手段、所生危害、品行、 智識程度暨其他一切情狀，各量處如主文所示之刑。 ㈤扣案含第二級毒品ＬＳＤ成分（併含第三級毒品愷他命成分 ）之紙片一張，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段 規定，宣告沒收銷燬之。扣案含第三級毒品愷他命成分之藥 錠一顆，應依刑法第三十八條第一項第一款規定，宣告沒收
（最高法院九十五年度臺上字第五二五二號判決意旨參照） 。又該等毒品均係被告乙○○所有等情，業為被告乙○○供 明（本院九十五年度聲羈字第三五號卷附九十五年一月二十 一日訊問筆錄），故僅於被告乙○○主文項下宣告沒收，附 此敘明。扣案帳冊三本，係被告乙○○所有，亦為被告乙○ ○供承在卷（本院九十五年度聲羈字第三五號卷附九十五年 一月二十一日訊問筆錄），且屬其犯罪所用之物，應依刑法 第三十八條第一項第二款規定，宣告沒收。
㈥被告乙○○販賣毒品所得為三萬元（事實欄一㈠部分）、二 千元（事實欄一㈡部分），並未扣案，為犯罪所得財物。按 共同正犯之犯罪所得，因係合併計算，為避免執行時發生重 複沒收之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁 判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各 該共同正犯分別重複諭知沒收；被告乙○○就事實欄一㈠部 分犯行，與「阿國」、「小龍」、丙○○為共同正犯，就事 實欄一㈡部分犯行，與「阿國」、「小龍」為共同正犯，則 就其等販賣第二級毒品所得，應依毒品危害防制條例第十九 條第一項規定，諭知連帶沒收（如附表三），並諭知如全部 或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈦未扣案之乙○○所有之第0000000000號行動電話 （不含晶片卡，晶片卡係客戶與電信公司約定由客戶保管， 非屬客戶所有），係供本案販賣毒品犯罪所用之物，且屬被 告乙○○所有，亦無證據證明業已滅失，應依毒品危害防制 條例第十九條第一項規定宣告沒收，並諭知如全部或一部不 能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
叁、戊○○不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨略以：被告戊○○、乙○○共同基於販賣第二級毒 品安非他命、ＭＤＭＡ、第三級毒品愷他命之概括犯意聯絡 ，自九十四年二月某日起至九十五年一月十四日間，以門號 0000000000號（乙○○）、000000000 0號（戊○○）行動電話為聯絡工具，連續販賣第二級毒品 安非他命、ＭＤＭＡ、第三級毒品愷他命予真實姓名年籍不 詳之人施用牟利，並販賣上開毒品予真實姓名年籍不詳綽號 「小龍」、「阿國」、「小明」之人，由渠等再轉賣予不特 定人施用牟利，因認被告戊○○（除上開經論罪科刑之部分 外）與被告乙○○共犯毒品危害防制條例第四條第二項、第 三項之販賣第二級毒品、販賣第三級毒品罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。
次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定 被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被 告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。且認定不利於被告 之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實 之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證 據。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推 測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資 料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不 致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認 定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理 性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利 被告之認定，此分別有最高法院二十九年上字第三一０五號 、三十年上字第八一六號、四十年臺上字第八六號、七十六 年臺上字第四九八六號判例可資參照。
三、公訴人認被告戊○○涉犯此部分罪嫌，係以：被告乙○○、 戊○○之供述、證人丙○○之證言、通訊監察譯文、行政院 管制藥品管理局檢驗成績書，為其依據。訊據被告戊○○堅 決否認犯行。經查：
㈠被告乙○○於警詢、偵查中及本院，均未供稱被告戊○○從 事販賣毒品行為。證人丙○○偵查中證稱：「（有無見過戊 ○○？）沒有。我是向糖糖拿毒品」等語（偵卷第一一八頁 ）。則尚無從憑被告乙○○之供述及證人丙○○之證言，認 定被告戊○○涉犯公訴人所指犯行。
㈡被告戊○○固坦承曾向被告乙○○借用第00000000 00號行動電話（偵卷第十三頁），且證人丁○○偵查中證 稱：監聽過程聽到戊○○詢問毒品事宜…。九十四年十二月 二十七日凌晨三時四十五分及下二通，由00000000 00乙○○電話撥打給「小龍」（附表一之二編號三七至三 九），是戊○○通話內容，那是他使用乙○○的電話，我們 有聽過，確實是他的聲音等語（偵卷第一０九頁），而本案 通訊監察譯文中關於被告戊○○之部分，其中附表一之二編 號三三至三九通訊監察譯文內容，亦有提及幾「個」及金額 、「送東西」等語，編號三六之通話內容中，被告戊○○向 乙○○提及：「記得把那個東西藏起來」等語；且被告戊○ ○亦坦承確有附表一之二編號五七至五九所示與被告乙○○ 之通話情形（編號五九之部分，業經本院認定涉及幫助販賣 第二級毒品罪，並經論罪科刑如前），編號五七、五八通訊 監察譯文中，亦提及「處理一個、二個」等語；又附表一之 一編號十五至十七，被告戊○○以乙○○之電話與「阿國」 通話，戊○○提及：「我講那個明天才有」、「你每次都弄
這種東西」、「東西部是我的」等語（附表一之一編號十五 至十七）；附表一之二編號八通話內容中，戊○○與乙○○ 通話內容提及：「挫東西」、「東西超正」等語。上開通話 內容固有可疑。惟查：該等通話內容中，除上述單位、金額 之陳述外，別無其他可以特定為毒品之詞句，已難逕予推認 係在談論毒品。退步言之，縱使其內容所指物品係屬毒品， 觀之被告戊○○為警查獲當日經警採尿送驗結果，呈甲基安 非他命陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物 尿液檢驗報告在卷可憑（偵卷第一二二頁），則被告戊○○ 既有施用甲基安非他命之情形，其與他人通話內容中談及「 拿毒品」或類此情節，倘無其他確切事證可佐，尚不能逕認 與販賣毒品有關。而附表一之二編號三六之通訊監察譯文， 被告戊○○向乙○○稱：記得把那些東西藏起來等語，被告 戊○○辯稱：那通電話的意思是…我不想家裡的人知道我們 玩（被告戊○○否認販賣，故應指施用）這個東西，我請乙 ○○把東西藏起來等語（本院九十五年度聲羈字第三五號卷 九十五年一月二十一日訊問筆錄第三頁），衡情亦非全然不 可採信，從而，本案通訊監察譯文中，除附表一之二編號五 九外，其餘尚不足以證明被告戊○○確有共同販賣毒品之事 實。而附表一之二編號五九之通訊監察譯文，尚不足以證明 被告戊○○係基於自己犯罪之意思而參與，業經論述如前。 ㈢扣案毒品雖係自被告戊○○手提包內查獲，惟係屬被告乙○ ○所有。被告戊○○警詢中供稱：我沒有看過這些東西等語 （偵卷第十頁），於本院供稱：我不知道那是搖頭丸等語（ 本院上開訊問筆錄），衡之被告二人係男女朋友關係，則被 告乙○○將物品置於被告戊○○皮包內，被告戊○○並未究 明物品屬性即允為放置，亦符常情，況該等物品數量不多， 是縱使被乙○○所有之毒品在被告戊○○手提包內查獲，亦 難遽認被告戊○○與被告乙○○有共同販賣第二級、第三級 毒品之犯意聯絡。
㈣此外，本院復查無其他積極證據足認被告戊○○與被告乙○ ○有共同販賣第二級、第三級毒品之犯意聯絡，或參與被告 乙○○販賣第二級、第三級毒品之構成要件行為，被告戊○ ○被訴此部分犯罪嫌疑不足，惟此部分若成立犯罪，與前開 經論罪科刑之部分具有連續犯及想像競合犯之裁判上一罪關 係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第二項、第三項、第六項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第二十八條、第三十條、第五十五條、第三十八條第一項第一款
、修正前刑法第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官郭昭吟到庭執行職務
中 華 民 國 九十六 年 七 月 二十六 日 刑事第五庭 審判長法 官 黃程暉 法 官 賴秀蘭
法 官 高偉文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。 書記官 張華瓊中 華 民 國 九十六 年 七 月 二十六 日附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第四條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。