臺灣臺北地方法院刑事判決 95年度訴字第1920號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 李逸文律師
許坤皇律師
蔡佩衿律師
上列被告因違反著作權法等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵
字第14223號），本院判決如下：
主 文
甲○○連續明知係侵害著作財產權之重製物而散布，處有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。扣案之仿冒如附表所示商標之童裝壹件沒收。
事 實
一、甲○○係址設臺北市○○區○○路491 號「臺北小魔女童裝 店」之負責人，明知如附表所示之「WHY AND 1/2 」商標圖 樣，係王綱向經濟部智慧財產局申請登記註冊取得商標權， 指定使用於如附表所示之童裝等商品，並授權童心服飾有限 公司（下稱童心公司）使用該商標圖樣，迄今仍在專用期間 內，非經商標權人之同意或授權不得使用；亦明知如附件「 原樣」部分所示由小雞、小樹、花朵等或圓形點狀等圖樣組 成之美術圖樣，係童心公司享有著作財產權之美術著作，非 經著作財產權人之同意或授權，不得意圖銷售而擅自重製； 復明知其於民國94年05月初自中國大陸廣東地區所販入及輸 入，使用「WHO ARE 1/2 」此一近似於上開商標圖樣而有致 相關消費者混淆誤認之虞之圖樣、並重製如附件「仿冒品」 部分所示由小雞、小樹、花朵等圖樣組成之美術著作之衣服 120 件，與重製如附件「仿冒品」部分所示由圓形點狀等圖 樣組成之美術著作之裙子一批，係未得前述商標權人及著作 財產權人之同意或授權，而擅自使用「WHO ARE 1/2 」之近 似附表之商標及擅自重製附件「原樣」部分所示之美術著作 。竟基於販賣近似商標於同一商品及散布侵害著作財產權之 重製物之概括犯意，於前揭時地，以每件約新臺幣（下同） 62元之價格，販入如附件「仿冒品」部分所示由小雞、小樹 、花朵等圖樣組成之仿冒商標與美術著作之衣服120 件，與 如附件「仿冒品」部分所示由圓形點狀等圖樣組成之美術著 作之裙子一批後，利用不知情之貨運人員輸入臺灣，隨即於 94年05月間以每件70元之價格，連續販賣前述衣服及裙子給 衣服零售商，以賺取差價牟利，並致相關消費者有混淆誤認 之虞，繼於94年05月30日，在上址以每件70元之價格，出售 上開侵害商標權及著作財產權之衣服及裙子各5件予不知情
之乙○○、楊惠如（均另案為不起訴處分），嗣為王綱及童 心公司派員於94年6月8日在臺北縣樹林市○○街○段20巷9號 乙○○、楊惠如共同經營之「彩虹屋童裝店」內發現上開仿 冒童裝，始循線查悉上情。
二、案經被害人王綱、童心公司訴請臺灣臺北地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、告訴人於95年3月7日所提出之告訴狀，其告訴範圍包括附件 「仿冒品」部分所示圓形點狀裙子，此有該告訴狀及其所附 之證物三在卷可稽（見95年度他字第1833號卷第1至3、9 頁 ），且起訴範圍包括上述圓形點狀裙子，此觀起訴書附件第 1 頁，及告訴人所提出之2005年春季號期刊封面可憑，堪認 告訴人於偵查中業對上述圓形點狀裙子提出告訴，並經起訴 ，合先敘明。
二、訊據被告甲○○固坦承其是「臺北小魔女童裝店」之負責人 ，94年05月初自大陸廣東地區以每件約62元之價格販入及輸 入品名「小樹公雞」之童裝及類似圓形點狀圖樣之裙子，然 矢口否認有何違反商標法、著作權法犯行，辯稱：被告固曾 以每件70元之價格販售品名為「小樹公雞」之衣服即童裝給 乙○○，及曾販售過類似圓形點狀的裙子，但其所販賣之衣 服與裙子之圖樣均非扣案如附件「仿冒品」部分所示之圖樣 ，即侵害告訴人商標權及著作財產權之衣服與裙子之圖樣， 而是被告庭呈的衣服等語。
三、經查：
㈠告訴人王綱係如附表所示之「WHY AND 1/2 」商標圖樣之商 標權人，其指定商品、專用期間等均如附表所示，並授權告 訴人童心公司使用該商標圖樣，而如附件「原樣」部分所示 由小雞、小樹、花朵等或圓形點狀等圖樣組成之美術圖樣， 係童心公司享有著作財產權之美術著作，於94年下半年，告 訴人派員在臺北縣樹林市○○街○段20巷9號乙○○、楊惠如 共同經營之「彩虹屋童裝店」內，發現使用「WHO ARE 1/2 」此一近似於上開商標圖樣之圖樣，並重製如附件「仿冒品 」部分所示由小雞、小樹、花朵等圖樣組成之美術著作之衣 服，與重製如附件「仿冒品」部分所示由圓形點狀等圖樣組 成之美術著作之裙子之情，業據告訴人陳述明確（見95年度 他字第1833號卷第1、2頁），並有中華民國商標註冊證（見 95年度他字第1833號卷第4、5頁）、告訴人童心公司2005年 春季期刊、真仿品對照照片、「彩虹屋童裝店」現場照片、 貨單附卷可憑（見95年度他字第1833號卷第9 、10、11、34 頁），以及告訴人所提之如附件「原樣」部分所示之真品衣
服及裙子各1件，與「仿冒品」部分衣服及裙子各1件可證， 且為被告所不否認，足徵是實。
㈡證人即告訴代理人丙○○○於本院審理時具結證述：「於94 年下半年，告訴人在乙○○店裡有拍到，對於使用童心公司 WHY AND l/2 和童心公司所著作的服飾創作作品，是刊載童 心公司2005年春季期刊，我們對乙○○等人發出律師函請其 出面解決，童心公司有人到乙○○店裡面拍攝照片，拍攝的 照片就如同刑事告訴狀證物三所附的照片，乙○○、楊惠如 並於94年11月23日與童心公司達成和解，除賠償金額外，並 同意事後在提出他人告訴時，願意出庭說明案件始末，乙○ ○提供被告的地址、小魔女童裝商號批發，這是由被告獨資 經營的商號，地址是臺北市○○路491號，電話00000000 ， 行動0000000000，然後告訴人於95年3月7日對被告提出違反 商標法及著作權法告訴。乙○○有提供如95年他字第1833號 第34頁所示貨單，證明她是跟小魔女童裝買本件違反商標法 、著作權法的衣服。告訴狀證物三，我們有拍出比較的照片 ，上面有仿冒品以及原樣的區分，原樣的部分，整個衣服的 創作就是2005年春季期刊裡的創作，主提是小樹公雞系列， 仿冒品的作品，幾乎跟我們一模一樣，足以混淆消費者的購 買，英文字部分仿冒品是WHO ARE l/2，與我們WHY AND l/2 商標部分，他們使用的英文字仿冒我們的商標、不管是位置 、字體幾乎雷同。在證物三所示的紅色點狀裙子，我們認為 這是侵害著作權，我們的原樣與仿冒品的式樣是一模一樣， 也是在乙○○的店裡查獲。我所提出的二件仿冒童裝，就是 當時在乙○○店裡查獲的，是童心公司佯裝成顧客去購買的 。」等語（見本院96年06月28日審判筆錄第2至6頁），而告 訴人於94年6月8日派員至彩虹屋童裝店購買前述仿冒童裝之 情，亦經告訴代理人丙○○○於本院準備程序時陳明在卷（ 見本院卷第59頁）。
㈢證人乙○○於本院審理時具結證稱：「我以賣童裝為業，（ 提示告訴人所呈WHO ARE l/2服飾、紅色點狀裙子）這2件衣 服，我有賣過，我那時到去松山區小魔女進貨。（提示95年 他字第1833號第34頁）出貨單就是上述衣服貨單，紅色點狀 裙子是另1 張貨單，是同一家貨單，差不多同一個時間，我 們進這2 件貨單就是在庭被告開單給我，我們是現場交貨。 點狀裙子我們一次就是進1包，1包就是5件或6件，1 件70元 。（提示告訴狀證物三）照片就是告訴人到我店裡查獲的， 照片所照的查獲情形是當天的情形。我之前在偵查中所言是 實在。除被告外，我也有跟其他人進貨。」等語（見本院96 年06月28日審判筆錄第12至14頁），以及於檢察官偵查中具
結證稱：「我在樹林保安街1段20巷9號開彩虹屋童裝店，但 我們沒有掛招牌，當時我是負責人，現在改為歡樂屋童裝店 ，我妹妹楊惠如是負責人。提示證物三是在我店內查到的仿 冒品，我到松山永吉路那邊去跟小魔女童裝店批貨的。提示 貨單是甲○○開給我的。我們當時買的時候, 真的不知道是 仿冒的。」等語（見偵查卷第13頁）。而被告亦自承與證人 乙○○間並無任何恩怨，則證人乙○○之前揭證述，應堪採 信。
㈣被告固提出「臺北小魔女」94年05月25日給「小簡」的出貨 單、及94年05月28日給丁○○的出貨單（見本院卷第40頁） ，其上均載有「貨號00000000000小樹公雞」，並於96年1月 15日本院準備程序時，提出被告所賣「小樹公雞」之衣服， 且證人簡廷益、丁○○於本院審理時均具結證稱：渠等向被 告購買之「小樹公雞」衣服，就是前述被告96年01月15日本 院準備程序時所提出之衣服，但不知悉被告與乙○○間交易 之情形等語（均見本院96年6月28日審判筆錄第6至11頁）， 惟被告於偵查中陳稱其無法提供賣給乙○○「小樹公雞」的 衣服樣式，該批衣服已經全部賣完等語（見偵查卷第8 頁， 本院96年06月28日審判筆錄第16頁），從而，被告所提出供 證人簡廷益、丁○○辨識之衣服，與被告販售與證人乙○○ 的衣服是否相同，即非無疑，則證人簡廷益、丁○○之證述 自難為被告有利之認定。
㈤觀扣案「小樹公雞」童裝所使用之「WHO ARE 1/2 」，與告 訴人所有如附表所示之「WHY AND 1/2 」商標圖樣，其整體 外觀相似，使用之字體樣式及大小、置放之位置均雷同，以 具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通所用之注意 ，可能會有所混淆，而誤認二商品來自同一來源，應屬構成 近似之商標，復均使用於相同之童裝商品上，足認有使相關 相費者發生混淆誤認之虞。綜上所述，本案事證明確，被告 犯行堪已認定，應依法論科。
四、論罪科刑理由：
㈠被告行為後，刑法部分條文於94年2月2日經總統公布修正， 並自95年7月1日起施行；又刑法施行法增訂第1條之1，亦於 95年06月14日經總統公布，並自同年7月1日起施行。按行為 後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利 於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2 條 第1 項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊 法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但刑 法第2 條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問 題，於新法施行後，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條之
規定，為「從舊從輕」之比較，合先敘明。次按本次刑法修 正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合 犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨 其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜 其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年05月23日95年度 第8次刑庭會議著有決議可資參照。經查：
⒈被告行為後正後刑法第33條第5款規定罰金刑為新臺幣1千元 以上，以百元計算之，修正前則規定罰金為1 元以上，且以 銀元為計算單位，經依修正前罰金罰鍰提高標準條例第1 條 前段，以及現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條規 定折算後，罰金刑則為新臺幣30元以上，經比較新、舊法之 結果，修正後之法律並未較有利於行為人。
⒉又被告行為時之刑法第56條規定：「連續數行為而犯同一之 罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一。」；至被告 行為後上開法條則已刪除。該項刪除雖非犯罪構成要件之變 更，但已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有所變更， 而有比較新舊法之必要。被告先後數次販賣仿冒商標商品及 擅自重製物之行為，若依舊法規定，各僅以一罪論；若依新 法，則均須分論併罰。經比較新、舊法之結果，應以其行為 時之舊法較為有利。
⒊依上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議及 修正後刑法第2條第1項前段、後段規定之「從舊、從輕」原 則，自應適用被告行為時之法律，即修正前刑法之相關規定 予以論處。
㈡按所謂重製指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其 他方法直接、間接、永久或暫時之重複製作。於劇本、音樂 著作或其他類似著作演出或播送時予以錄音或錄影；或依建 築設計圖或建築模型建造建築物者，亦屬之；改作則指以翻 譯、編曲、改寫、拍攝影片或其他方法就原著作另為創作。 著作權法第3 條第1項第5款、第11款分別定有明文，故改作 與重製之區別，在於改作時另有新的創意表現，而重製則否 ；次按著作權所保護之對象，係表達構想之形態及其原創性 ，而所謂「重製」指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆 錄及其他方法有形之「重要」複製作，有最高法院84年度台 上字第780 號裁判要旨可資參照。從而，本件如附件所示圓 形點狀圖樣裙子部分，真品（即原樣）與仿冒品一模一樣（ 告訴人所提其2005年春季期刊封面有紅色圓形點狀圖樣裙子 ），另由小雞、小樹、花朵等圖樣組成之衣服部分，由附件 所示可知，真品（即原樣）與仿冒品幾乎雷同，僅花朵花瓣 弧度、樹下小信箱大小、顏色等稍有不同外，整體圖樣絕大
部分相同，尚難認另有新的創意表現，為有形之「重要」複 製作，仍屬重製。是核被告上開所為，係犯著作權法第91條 之1第2項之明知係侵害著作財產權之重製物而散布罪、商標 法第82條販賣仿冒商標商品罪，起訴書漏載著作權法第91條 之1第2項，容有未洽，應予補充。被告意圖散布而持有及輸 入侵害著作財產權之重製物之低度行為，為散布之高度行為 所吸收，及輸入仿冒商標商品之低度行為，為販賣仿冒商標 商品之高度行為所吸收，均不另論罪。其利用不知情之貨運 人員輸入前揭重製物及仿冒商標商品，為間接正犯。而被告 先後多次散布侵害著作財產權重製物之行為，及先後多次販 賣仿冒商標商品之行為，均時間緊接、方法相同，觸犯構成 要件之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，各應 依修正前刑法第56條規定論以一罪，並加重其刑。被告一行 為，同時散布侵害著作財產權重製物及販賣仿冒商標商品， 為想像競合犯，應從一重之明知係侵害著作財產權之重製物 而散布罪。爰審酌被告散布侵害著作財產權之重製物及販賣 仿冒商標商品之行為，嚴重影響告訴人之權益，未與告訴人 達成民事損害賠償之和解，犯後否認犯行之態度，但所販賣 散布之數量及價值非鉅，及其品行、犯罪動機、目的、手段 、生活狀況、智識程度、犯罪所得之利益等一切情狀，量處 如主文所示之刑。而關於易科罰金折算標準部分，被告行為 時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有 期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣 告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執 行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。 」而被告行為時之易科罰金折算標準，即修正前罰金罰鍰提 高標準條例第2條規定（現已刪除），就其原定數額提高為1 百倍折算1日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀 元1百元以上3百元以下折算1日，經折算為新臺幣後，應以 新臺幣3百元以上9百元以下折算為1日。惟95年7月1日修正 公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或 拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日， 易科罰金」。經比較修正、前後之易科罰金折算標準，以95 年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告，依前開規 定，自應依修正前刑法第41條第1項前段，諭知易科罰金之 折算標準。至扣案之仿冒如附表所示商標之童裝1件（即附 件仿冒品中「小樹公雞」童裝），不問屬於被告與否，應依 商標法第83條宣告沒收。至於扣案圓形點狀圖樣裙子1件（ 即附件仿冒品中圓形點狀圖樣之裙子），被告業已出售，非
屬被告所有，不予宣告沒收。
五、公訴意旨另以：被告甲○○未經告訴人王綱及童心公司同意 ，先於不詳時、地，將附件中所示「原樣」之上開小樹、小 雞、花朵、圓形點狀等圖樣美術著作重製於童裝上，並擅自 將「WHO ARE 1/2 」此一近似於上開商標圖樣之商標使用於 上開侵害童心公司著作權之童裝上，致相關消費者有混淆誤 認之虞，因認被告此部分涉犯著作權法第91條第2 項之意圖 銷售而重製罪嫌及商標法第81條第3 款使用仿冒商標罪嫌。 按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條、第301條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證 據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推 測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院40年臺上字第86 號著有判例可資參照。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以 直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證 據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷 疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定， 倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即 無從為有罪之認定，此亦有最高法院76年臺上字第4986號判 例可資參照。經查，被告否認前述使用「WHO ARE 1/2 」近 似附表商標圖樣、如附件「仿冒品」部分所示由小雞、小樹 、花朵等圖樣組成之衣服、如附件「仿冒品」部分圓形點狀 圖樣裙子重製物，是其所製造生產，而辯稱其係從中國大陸 廣東地區所購買等語，而告訴代理人丙○○○亦於檢察官偵 查中陳稱未在被告處查獲製造的工廠等語（見偵查卷第13、 14頁），此外，復查無其他證據證明被告確有公訴人所指此 部分之犯行，此部分不能證明被告犯罪，惟公訴意旨認此部 分與前開論罪科刑部分之犯罪事實，有修正前刑法第55條牽 連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，著作權法第91條之1第2項，商標法第82條、第83條，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第55條，修正前刑法第56條、第41條第1 項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官江貞諭到庭執行職務
中 華 民 國 96 年 7 月 12 日 刑事第五庭審判長法 官 黃程暉 法 官 何俏美
法 官 賴秀蘭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 游秀珠中 華 民 國 96 年 7 月 20 日附錄本案論罪科刑法條：
商標法第82條
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。著作權法第91條之1
擅自以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣50萬元以下罰金。
明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣7萬元以上75萬元以下罰金。
犯前項之罪，其重製物為光碟者，處 6 月以上 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2 百萬元以下罰金。但違反第87條第4款規定輸入之光碟，不在此限。
犯前二項之罪，經供出其物品來源，因而破獲者，得減輕其刑。