臺灣臺中地方法院刑事判決 96年度訴字第477號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 江彗鈴律師
被 告 乙○○
選任辯護人 甘大空律師
上列被告因偽造文書案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第10
240 號），暨追加起訴（96年度偵字第10220 號），本院判決如
下：
主 文
甲○○犯偽造印章罪，處有期徒刑肆月，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元参佰元（即新臺幣玖佰元）折算壹日。偽造之王廷嘉、王詩涵、乙○○印章共参顆，均沒收。又共同違反公司負責人，公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足之規定，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑参月，如易科罰金，以銀元参佰元（即新臺幣玖佰元）折算壹日。應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元参佰元（即新臺幣玖佰元）折算壹日。偽造之王廷嘉、王詩涵、乙○○印章共参顆，均沒收。乙○○共同違反公司負責人，公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足之規定，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑参月，如易科罰金，以銀元参佰元（即新臺幣玖佰元）折算壹日。又犯業務侵占罪，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元参佰元（即新臺幣玖佰元）折算壹日。又連續犯詐欺取財罪，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元参佰元（新臺幣玖佰元）折算壹日。應執行有期徒刑壹年，如易科罰金，以銀元参佰元（即新臺幣玖佰元）折算壹日。
乙○○被訴行使偽造私文書及使公務員登載不實部分均無罪。 事 實
一、甲○○、乙○○、王廷嘉、王詩涵於民國93年12月間，協議 出資設立「申凰有限公司」（以下稱申凰公司），約定由甲 ○○出資新台幣（下同）87萬元、乙○○出資93萬元、王廷 嘉出資117 萬元、王詩涵出資3 萬元，於93年12月20日簽立 申凰公司股東同意書，共同選任甲○○為董事，並由股東將 上揭300 萬元股金匯入華僑商業銀行忠明簡易型分行（下稱 華僑忠明分行）戶名申凰有限公司籌備處之00000000000000 號之帳戶中，再於93年12月25日共同簽立申凰公司合資協議 書，合資協議書附件Ａ章程（橫式）中訂明申凰公司設董事 3 人、監察人1 人等事項，而與原股東同意書之約定內容不 合，乙○○持申凰公司設立登記之相關資料，交由鄭筱云所
開設之利商會計事務所，委以辦理申凰公司之公司登記事宜 ，經利商會計事務所人員閱件後，發現申凰公司申登之資料 中所附章程並不符合申請有限公司之要件，乙○○遂基於偽 造印章之犯意，未經王廷嘉、王詩涵、乙○○之同意，即請 不知情之會計事務所某不詳人士偽刻王廷嘉、王詩涵、乙○ ○之印章，並使不知情之該會計事務所某不詳人士重新製作 申凰公司申請登記之章程（直式），而將偽刻之王廷嘉、王 詩涵、乙○○字體較小之印章（王廷嘉、王詩涵、乙○○原 用自有之印章字體較大），蓋在上揭會計事務所製作之申凰 公司章程及王廷嘉、王詩涵、乙○○親筆簽名之股東同意書 之全體股東簽名欄，同時將原先王廷嘉、王詩涵、乙○○在 上揭股東同意書中原蓋之字體較大之印文打叉，並持向經濟 部中部辦公室，申請在臺中市○區○○街109 號1 樓設立申 凰公司，因其結果並未違反王廷嘉、王詩涵、甲○○、乙○ ○原先之約定，固未生損害於王廷嘉、王詩涵、乙○○及經 濟部中部辦公室辦理公司登記之正確性。
二、甲○○、乙○○於93年12月間與王廷嘉、王詩涵合意欲設立 申凰公司，惟甲○○與乙○○均明知依公司法之規定，公司 應收之股款，股東並未實際繳納，不得以申請文件表明收足 ，竟仍共同基於違反上述公司法規定之犯意聯絡，乙○○僅 出資22萬元，乙○○僅出資10萬元，均未實際足額出資繳納 入股所需股款，而由乙○○向姓名年籍不詳之人借調資金後 ，於93年12月20日匯款轉帳197 萬9000元至上揭申凰公司籌 備處帳戶，連同王廷嘉與王詩涵匯入之股款共300 萬元作為 資金證明，交由不知情之鄭筱云所開設之利商會計事務所， 於93年12月30日向經濟部中部辦公室表明申請公司設立登記 及公司股款已收足之旨，而使經濟部中部辦公室之承辦人員 將此不實事項登載於登記簿冊之公務員職務上所掌之公文書 ，足以生損害於經濟部中部辦公室辦理公司登記之正確性。三、申凰公司設立登記完成後，由乙○○擔任經理職務，實際負 責該公司之營業運作，係從事業務之人，申凰公司並將上揭 華僑忠明分行申凰公司帳戶之存摺、公司印章交由乙○○保 管，甲○○則保管公司負責人印章，乙○○於擔任經理期間 ，不思公司之正常營運，乃向甲○○稱申凰公司要投資期貨 ，需要公司之資金，甲○○即在乙○○所製作之申凰公司在 華僑忠明分行帳戶之300 萬元提款單蓋公司負責人印章，以 供乙○○前往華僑忠明分行提款，供申凰公司投資期貨，乙 ○○即於94年1 月10日前往華僑忠明分行在申凰公司之帳戶 提款300 萬元，乙○○得款後竟意圖為自己不法之所有，將 300 萬元款項匯入台北富邦銀行員林分行000000000000號乙
○○之帳戶，共侵占王廷嘉、王詩涵、甲○○、乙○○實際 出資之15 2萬元（120 萬元＋22萬元＋10萬元＝152 萬元， 起訴書誤載為300 萬元）。
四、乙○○曾於93年11月間受王明建之女，即王廷嘉之妹王詩涵 委託買賣期貨，獲有利潤，並獲得約定之分紅，王廷嘉、王 明建即分別於93年11月18日、94年2 月14日，委託乙○○在 第一期貨股份有限公司（以下稱第一期貨公司）為王廷嘉、 王明建在第一期貨公司之帳戶買賣期貨、期貨選擇權及選擇 權交易，並約定獲利之一部分歸乙○○所有，第一期貨公司 對王廷嘉、王明建之期貨帳戶買賣，每日皆會出具期貨交易 人買賣報告書給王廷嘉、王明建，該期貨交易買賣報告書顯 示是否有獲利，要比較該期貨交易買賣報告書上之清算權益 值與本金，若清算權益值大於本金即是有獲利（該報告書中 之清算權益值，是依報告書當日期貨收盤價計算投資人實際 能取回之價值，其計算方式是依報告書中之帳戶淨值，加上 選擇權市值，選擇權市值是按投資人先前買進之選擇權之市 值減去先前賣出選擇權要依收盤價回補值所得，若先前買進 選擇權之市值大於先前賣出選擇權要依收盤價回補值時，則 為正數，反之即為負數，而帳戶淨值，除增加本金或提領本 金增減外，尚需加上期貨契約之平倉損益及未平倉損益後， 再加上權利金，權利金值即是賣出選擇權所收取之權利金減 去買進選擇權之權利金而得，若期貨帳戶僅交易賣出選擇權 時，則帳戶淨值會大於清算權益值），反之即為虧損，而非 依該報告書中帳戶淨值與本金之比較，乙○○於94年間，受 委託為王廷嘉、王明建買賣期貨、期貨選擇權及選擇權交易 並未有獲利或期間帳面僅獲利少許，且利用王廷嘉、王明建 對第一期貨公司出具之期貨交易人買賣報告書是否有獲利並 不瞭解之情形下，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意， 連續於附表所示之時間，以附表所示之第一期貨公司王廷嘉 、王明建之期貨交易買賣報告書之帳戶淨值，向王廷嘉、王 明建佯稱買賣期貨等獲有超額利潤，王廷嘉、王明建因而陷 於錯誤，誤以為真的獲有超額利潤，而於附表所示之時間出 金，並提領如附表所示之現金，並在不詳時間、地點附表所 示之分紅金額交付乙○○，乙○○因而詐欺得逞。嗣於94年 3 月3 日，王明建之帳戶並未有獲利，乙○○即依買賣報告 書上之帳戶淨值所示0000000 元向王明建表示已獲利100 萬 餘元，要王明建提領100 萬元現金，要求給付應得之報酬， 經王明建向第一期貨公司營業員游素香表示已獲利而要提領 帳戶之現金100 萬元，經游素香告訴王明建，買賣期貨是否 有獲利，是要看買賣報告書上之清算權益值與本金之比較，
而非帳戶淨值，王明建看了買賣報告書後發現93年3 月3日 之清算權益值僅為2,529,477 元，該帳戶係處虧損狀態，王 明建始發覺受騙，因而未出金，乙○○因而詐欺未得逞。 理 由
壹、有罪部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠被告甲○○偽造印章部分：
被告甲○○就此部分犯行坦承不諱，經核與證人即告訴人王 廷嘉、王詩涵之指證及證人即利商會計事務所人員鄭筱云偵 查中之證述相符，並有申凰公司股東同意書影本、申凰公司 章程（直式）影本、取回印章簽收簿影本各1 份在卷可稽， 事證明確，被告甲○○此部分犯行堪以認定。
㈡被告二人違反公司法部分：
⒈證人王廷嘉於本院審理時證稱：伊不知道被告甲○○以珠寶 作價出資的事等語；證人王詩涵亦於本院審理時證稱：當初 投資時並沒有約定實物出資等語。
⒉申凰公司之登記資本額共300 萬元，其中甲○○出資87萬元 ，王廷嘉出資117 萬元，乙○○出資93萬元，王詩涵出資3 萬元，此有申凰公司設立登記表影本1 份在卷可稽。被告甲 ○○於本院審理時自承其僅以現金22萬元出資，其餘65萬元 係以珠寶作價出資；被告乙○○於95年4 月20日偵訊時坦承 ：「我實際出資10幾萬元，帳面上出資93萬元，因為帳面的 出資是公司設立登記時需要有共同出資的項目。」，又於95 年11月15日偵訊時供稱：「... 甲○○65萬元珠寶折價部分 也是我去向朋友籌來存入存戶，當作資金證明。」等語，足 證被告甲○○實際上僅以現金出資22萬元，被告乙○○實際 上亦僅以現金出資10萬元左右，其2 人並未實際繳足股款， 而以申請文件表明收足，事證甚為明確，犯行堪以認定。 ㈢被告乙○○業務侵占部分：
⒈證人即告訴人王廷嘉、王詩涵於94年6 月7 日警詢中均指稱 ：「第一次我匯款180,000 元至甲○○帳戶內，第二次我匯 款1,020,000 元到申凰公司帳戶內。」等語，並有王詩涵第 一銀行000-00-000000 號帳戶存摺影本、王詩涵臺中商業銀 行000-00-0000000號帳戶存摺影本、申凰公司於華僑忠明分 行帳號00000000000000號帳戶交易往來明細表各1 份在卷可 稽。
⒉被告乙○○坦承於94年1 月10日將申凰公司帳戶內之300 萬 元轉入其台北富邦銀行員林分行000000000000號帳戶，並有 華僑商業銀行忠明簡易型分行95年12月15日（95）僑銀忠明 字第57號函、申凰公司於華僑商業銀行帳號00000000000000
號帳戶交易往來明細表、被告乙○○台北富邦銀行員林分行 000000000000號帳戶各類存款歷史對帳單影本各1 份在卷可 稽。
⒊綜上所述，被告乙○○將申凰公司實際上已收足之股款152 萬元（120 萬元＋22萬元＋10萬元＝152 萬元），侵占入己 之犯行，事證甚為明確，其犯行堪以認定。檢察官起訴事實 認為被告乙○○侵占之金額為300 萬元，尚屬有誤，併予敘 明。
㈣被告乙○○詐欺取財部分：
⒈證人即告訴人王廷嘉於94年6 月7 日警詢中指稱：「乙○○ 曾經代我操作期貨，買賣期間黎某均告訴我有賺錢且曾經分 紅，但是經由證券公司營業員私下告訴我其實乙○○操作期 貨其實沒有賺錢，其分紅其實是從我投資本金拿取的，我始 知遭受欺騙。」，又於95年11月15日偵訊時指稱：「我被騙 二次，第一次金額是155723元，第二次45684 元。」等語， 經核與其在本院審理中之證述相符，並有授權書影本、期貨 交易人買賣報告書影本、存提及成交明細影本在卷可佐。 ⒉證人王明建於95年11月15日偵訊時指稱：「我告乙○○詐欺 ，他叫我投資期貨，我交給他錢，利用我看不懂報表，沒有 賺錢騙我有賺錢，而我們投資當時有約定賺的利潤對分，乙 ○○向我說有賺錢，騙我去戶頭領出賺錢的一半給乙○○， 總共騙了3 次，前2 次得逞，第一次騙了57,500元，第二次 是78,700 元，我都已經付現金給他，第三次時他說我賺了 100 萬元，要向我要他分得的部分50萬元，我覺得怪怪的， 我才去證券商向營業員請教，才知道被騙了。」等語，又於 本院審理時到庭證稱：「我是逐次投入。96年12月10日委託 操作50萬，93年12月17日委託70萬，接下來是93年12月20日 委託80萬，94年1 月3 日委託50萬，94年1 月27日委託50萬 元，總共300 萬元。」、「我是外行人，被告乙○○都說他 買比較長久的，單子秀出來就跟我說有賺錢。94年1 月26日 ，我第一次賺了23萬元，所以我將23萬元領出來，然後我拿 4 分之1 的現金（即57,500元）給被告乙○○作為分紅。94 年3 月1 日，被告乙○○說賺了178,000 元，所以我又領17 8,000 元出來，被告乙○○說要我分一半（即89,000元）給 他，扣掉10,300元（這部分因為被告乙○○說是王廷嘉介紹 的，所以這部分算是優惠，要扣掉），所以這次給被告乙○ ○78,700元。94年3 月3 日，被告乙○○又跟我說賺了100 萬元，我覺得很奇怪，怎麼賺得那麼快，我就打電話給游素 香說要出金100 萬元，後來游素香小姐又打電話問我，是否 確定真的賺了100 萬元？是否確定要出金100 萬元？然後游
小姐叫我拿出期貨交易人買賣報告書，教我要如何看是否有 獲利，後來我才發現根本沒有賺錢。」、「（問：委託被告 乙○○操作期貨時，有無約定如果賺錢如何分紅？）答：有 。一開始約定對半分，但是因為第一次係由我女兒介紹，所 以只要分4 分之1 給被告乙○○就可以，該次我拿4 分之1 （57,500元現金）給王廷嘉，由王廷嘉轉交給被告乙○○， 剩下賺得錢就是歸我所有。第二次就是我與被告乙○○對分 ，但是要扣掉10,300元的優惠，所以我給被告乙○○78,700 元。」等語，並有授權書影本、期貨交易人買賣報告書影本 在卷可佐。
⒊證人游素香於95年4 月20日偵訊時證稱：「乙○○有要求我 提供客戶提供他做期貨買賣，他有要求獲利的一半為分紅， 王明建等人是他自己所找的客戶，但是我知道他們間乙○○ 的分紅是期貨操作獲利的一半。在第三筆時，我知道他們接 到乙○○說要出金100 萬元，我們公司有規定要由客人本人 才可以出金至客戶本人的的戶頭內，後來我有打電話向王明 建本人確認，王明建跟我說乙○○有說他有獲利100 萬元， 乙○○要分50萬元，後來我從電腦帳本幫他看，發現他是虧 損，並沒有賺錢，我有問王明建是否會看期貨帳單，他說不 會，因為期貨帳單一般人不會看，帳單上的帳戶餘額100 多 萬元並不表示有賺到100 多萬元，那只是預收值，真正的虧 損應該看最下面的清算權益值，我請他當場將期貨交易的買 賣報告書拿出來對帳，他在電話中才發現他是實際上是虧損 的，王明建在該筆之前的二筆，第一筆是20幾萬元，第二筆 也是10萬元以上，實際金額我不清楚，賺錢都沒有實際清算 權益值那麼多，因為而第三筆的100 萬元，王明建說其中的 50萬元是要分給乙○○分紅，數字很大所以我才會注意，其 二筆他們分紅多少我不知道。」、「... 我有聽王明建等人 跟乙○○說分紅為獲利的一半，乙○○都要當日拿現金，所 以沒有匯款單據。」等語。又於95年11月15日偵訊時證稱： 「當天是乙○○打電話給我，說王明建的帳戶要出金100 萬 元，我就打電話給王明建求證你要出金100 萬元嗎，他說對 ，我問他為何要出金100 萬元這麼多，他說乙○○跟他說已 賺了100 萬元，要一人分一半，我就問王明建說王先生你會 不會看帳單，他說他不會看，我請他把帳單拿出來，並告訴 他怎麼看，他看完以後就表示不出金了。」等語。經核與證 人王明建之證述相符。
⒋按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值， 或真實之證據因取得程式之違法，而予以排除之法則。而私 人之錄音、錄影之行為所取得之證據，應受刑法第315 條之
1 與通訊保障及監察法之規範，私人違反此規範所取得之證 據，固應予排除。惟依通訊保障及監察法第29條第3 款之規 定「監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非 出於不法目的者，不罰」，通訊之一方非出於不法目的之錄 音，所取得之證據，即無證據排除原則之適用，最高法院94 年台上字第716 號判決可資參照。證人王明建於94年3 月11 與被告乙○○對話時予以錄音存證，乃當時通訊內容之一方 ，且其目的係作為證明被告乙○○向其詐欺之證據，並非出 於不法之目的，其提出之錄音帶及譯文自有證據能力，合先 敘明。被告乙○○與證人王明建於95年3 月11日在臺中市○ ○街109 號2 樓協商時，經王明建予以錄音存證，並轉譯成 文字，有錄音帶及譯文1 份在卷可憑。由其2 人以下之對話 內容，可知被告乙○○確有於附表所示時間，向王明建詐取 附表所示之金額：
「王：元月25號你分出去的是... 你說這個... 這個賺23萬 嘛！
黎：嗯！你們不是賺23？
王：但是你分出去是1萬1千5百...是11萬5千啦。 黎：沒有，沒那麼多啦！11萬5千是詩涵拿走了一半。 王：11萬5千，對不對？那就是剩下那個5萬... ...................
王：你說你... 厚... 給詩涵嘛，就是5 萬7 千5 ，阿就 是5 萬8 千 5，對不對？你分11萬5千 嘛，你說... 黎：詩涵拿多少？
王：不是啦，你說詩涵拿5萬7千5
黎：不是，不是，那怎麼會詩涵57500一份，一半啊！ 王：一半啊，就是57500
黎：那為什麼會是58500，這兩個應該兩個是一樣的！ 王：這個是7，對不對？
黎：嗯，對！
王：對對對，一樣那就是剩5 萬7 千5 ，對不對？5 萬7 千5 ，...
..................
王：第二次你說賺17萬，你不就是分8 萬9 ，你說給1 萬 ，扣掉沒關係，那就剩下7 萬8 千7 ，對不對？ 黎：對。
..................
王：你就把我領去啊！那就不對啊！所以啊，這個你要吐 出來，厚，你吐出來你也沒有損失啊！
黎：我知道。
.................
王：你跟王廷嘉說叫我出金，出金100萬。
黎：我承認那是我的錯，我承認那是我的錯，那我沒有看 清楚，...
王：但是王廷嘉跟我說，有幫我賺100 萬了啊，說3 月初 3賺100萬，啊領100萬出來啊，也出金100萬。 黎：那個是我的疏忽，對！這個是我的疏忽，嗯！我承認。 .................
王：就出金23萬，3 月1 日就再出金17萬8 ，那我就趕緊 叫王廷嘉拿8 萬9 給你呀！我就趕緊叫王廷嘉拿8 萬 9 給你呀！
黎：嗯！嗯！
王：我想說有賺就很高興啊，就趕緊領出來分你啊！我也 很趕緊領出來分你啊！
黎：王伯伯這個絕對很阿莎力的，這個我沒話講。 王：對嘛！那第一次賺23萬我也是叫王廷嘉趕緊領11萬5 出來給你，對不對？咦？他有拿給你嗎？有嗎？ 黎：嗯，有！有！我有拿到，我有拿到！
王：嗯，對啊！我叫他拿現金給你啊。
黎：我承認，我承認，很重要。」
二、對被告辯解之判斷：
㈠被告二人違反公司法部分：
⒈被告甲○○辯稱：其係以珠寶作價出資，價值約65萬元，該 批珠寶目前尚在保險箱內云云。被告乙○○辯稱：伊投資的 93萬元是伊自己的云云。
⒉有限公司股東若以公司事業所需之財產抵繳股款，公司申請 設立登記時，檢送之會計師資本額查核報告書應依公司申請 登記資本額查核辦法第6 條之規定辦理。而依公司申請登記 資本額查核辦法第6 條第1 項規定：「會計師出具資本繳足 之查核報告書應分別載明股款種類（現金、貨幣債券、技術 作價、股票抵繳、其他財產、盈餘、公積、合併、分割）及 其發行股款價額、發行股數及資本額，... 」；第3 項規定 ：「技術作價、股票抵繳或其他財產抵繳股款者，應查核公 司股東姓名及財產之種類、數量、價格或估價標準暨公司核 給之股份或憑證。」，又依經濟部56年4 月4 日商08108 號 函釋，財產出資如不易估定價格時，得洽詢公正之有關機關 團體或專家予以評定，此有經濟部中部辦公室96年6 月20日 經中三字第09600800420 號函在卷可稽。被告甲○○及乙○ ○均自承並未鑑定珠寶之價值作為出資證明，而未以財產抵 繳股款之方式申請申凰公司之設立登記，僅自行估算價值後
，由被告乙○○代墊現金。且被告乙○○於本院審理時證稱 ：錢是被告甲○○向伊借用，目的是要去登記驗資，讓公司 可以順立成立等語，佐以被告乙○○於申凰公司設立登記後 ，旋於94年1 月10日將公司之資金全部匯至其台北富邦銀行 員林分行之帳戶，已如上述，且被告甲○○所稱之珠寶目前 仍由其自己存放在保險箱內，實際上並未成為申凰公司之資 產，其辯稱以珠寶作價出資云云，非可採信。
⒊被告乙○○於偵查中已自承其匯入申凰公司之資金是向朋友 借用，其於本院審理時改稱是由其富邦銀行員林分行或第一 銀行自由路分行轉帳過去，然被告乙○○台北邦銀行員林分 行帳戶之交易明細中並無此筆匯款資料，且其亦未提出第一 銀行自由路分行帳戶之帳號及交易明細為證，其辯解亦非可 信。
㈡被告乙○○業務侵占部分：
⒈被告乙○○辯稱：在申凰公司成立前，其已代公司墊支200 萬元，另其曾以自己的100 萬元代申凰公司操作期貨，因此 公司之300 萬元資金都是其所有，並無侵占犯行云云。 ⒉被告乙○○並未提出證據證明其曾代申凰公司墊支200 萬元 之事實，且申凰公司之營業項目中亦無期貨操作業務，其擅 自挪用公司資金，自屬不法，且申凰公司如於成立前即已積 欠被告乙○○200 萬元，告訴人王廷嘉、王詩涵又豈有投入 資金之意願，被告乙○○所辯顯不合常情，非可採信。 ㈢被告詐欺取財部分：
被告乙○○辯稱：其雖有代王廷嘉及王明建2 人辦理出金， 但並未分紅，是王廷嘉及王明建有資金需求，叫其代為出金 。且其僅曾於93年11月17日代王詩涵操作期貨獲利38萬元， 有分紅，其餘均未分得任何紅利云云。然由被告乙○○與證 人王明建於94年3 月11日談話內容，可得知被告乙○○確有 分紅之事實，此已詳如上述，被告乙○○空言否認，亦非可 採。
三、論罪科刑之理由
㈠所犯罪名：
⒈被告甲○○所為係犯刑法第217 條第1 項之偽造印章罪、公 司法第9 條第1 項前段之公司應收之股款，股東並未實際繳 納，而以申請文件表明收足罪、刑法第214 條明知為不實之 事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書罪。其利用不 知情之會計事務所人員偽造印章，係間接正犯。 ⒉被告乙○○所為係犯公司法第9 條第1 項前段之公司應收之 股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足罪、刑法 第214 條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌
之公文書罪、刑法第336 條第2 項業務侵占罪、第339 條第 1 項詐欺取財罪、第339 條第1 項、第3 項詐欺取財未遂罪 。
㈡被告二人就所犯公司法第9 條第1 項之罪及刑法第214 條明 知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書罪 間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告乙○○非申 凰公司之負責人，依刑法第31條第1 項前段之規定，因身分 或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖 無特定關係，仍以正犯或共犯論。
㈢被告甲○○所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分 論併罰。被告乙○○所犯上開三罪間，亦犯意各別，行為互 殊，應予分論併罰。
㈣被告二人行為後，刑法業於94年1 月7 日修正，同年2 月2 日公布，於95年7 月1 日施行。修正後新法第2 條第1 項規 定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後 之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」， 其目的係為與刑法第1 條規定之罪刑法定主義契合，貫徹法 律禁止溯及既往原則之精神，乃修正為「適用行為時之法律 」，並兼採有利行為人之立場，採「從舊從輕」原則。惟該 條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法， 於新法施行後，應逕適用新法第2 條第1 項之規定，為「從 舊從輕」之比較。並應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競 合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕 暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之 結果而為比較（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照） 。
⒈被告乙○○詐欺取財之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯 之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為 人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依修正後刑法第2 條 第1 項規定比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告乙○ ○之行為時法律即舊法論以連續犯，而論以詐欺取財一罪， 並加重其刑。
⒉修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定。本件被告2 人 所犯上開公司法第9 條第1 項之罪及刑法第214 條明知為不 實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書罪，具有 牽連犯之關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之公司 法第9 條第1 項之罪處斷；修正後之刑法既已刪除牽連犯之 規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較 新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告2 人，依刑 法第2 條第1 項之規定，應適用行為時之法律，即適用修正
前刑法第55條牽連犯之規定，從一重之公司法第9 條第1 項 之罪處斷。檢察官雖未論及犯罪事實二關於被告2 人使公務 員登載不實之犯行，然因此部分與被告2 人所犯公司法第9 條第1 項之罪間具有牽連犯之裁判上一罪關係，為起訴效力 所及，本院自得併予審究，附此敘明。
㈤審酌被告甲○○爰犯罪之動機、目的、手段，犯罪所生之危 害、犯罪後坦承部分犯行之態度等一切情狀，就其所犯上開 二罪各量處如主文所示之刑。又被告甲○○所犯上開二罪之 犯罪時間均在96年4 月24日前，合於減刑條件，應依中華民 國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款之規定各減為有期 徒刑2 月、3 月，及定其應執行刑，並諭知易科罰金之折算 標準。被告甲○○於犯罪時之刑法第41條第1 項前段規定： 「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個 月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭 之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算一日，易科罰金。」，第2 項規定：「併合處罰 之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同。」 ；又被告甲○○行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰 鍰提高標準條例第2 條前段（現已刪除）規定，就其原定數 額提高為100 倍折算1 日，則本件被告甲○○行為時之易科 罰金折算標準，應以銀元100 元或200 元或300 折算1 日， 經折算為新臺幣後，應以新臺幣300 元或600 元或900 元折 算為1 日。惟95年7 月1 日修正公佈施行之刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑 之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺 幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日，易科罰金。」 ，第2 項則規定：「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未 逾六月者，亦適用之。」比較修正前後之易科罰金折算標準 ，以95年7 月1 日修正公佈施行前之規定，較有利於被告甲 ○○，則應依刑法第2 條第1 項前段，適用修正前刑法第41 條第1 項前段、第2 項，並配合修正前罰金罰鍰提高標準條 例第2 條之規定，定其折算標準。偽造之王廷嘉、王詩涵、 乙○○印章3顆，應依刑法第219條之規定宣告沒收。 ㈥審酌被告乙○○犯罪之動機、目的、手段，犯罪所生之危害 非輕，及犯罪後否認犯行，並無悔意之態度等一切情狀，就 其所犯上開三罪各量處如主文所示之刑。又被告乙○○所犯 上開三罪之犯罪時間均在96年4 月24日前，合於減刑條件， 應依中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款之規定 各減為有期徒刑3 月、6 月、4 月，及定其應執行刑，並諭 知易科罰金之折算標準。被告乙○○於犯罪時之刑法第41條
第1 項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之 刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、 教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者 ，得以1 元以上3 元以下折算一日，易科罰金。」，第2 項 規定：「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾 六月者，亦同。」；又被告乙○○行為時之易科罰金折算標 準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已刪除） 規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則本件被告乙 ○○行為時之易科罰金折算標準，應以銀元100 元或200 元 或300 折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣300 元或 600 元或900 元折算為1 日。惟95年7 月1 日修正公佈施行 之刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下 有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之 宣告者，得以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日，易科罰金。」，第2 項則規定：「前項規定於數罪併罰 ，其應執行之刑未逾六月者，亦適用之。」比較修正前後之 易科罰金折算標準，以95年7 月1 日修正公佈施行前之規定 ，較有利於被告乙○○，則應依刑法第2 條第1 項前段，適 用修正前刑法第41條第1 項前段、第2 項，並配合修正前罰 金罰鍰提高標準條例第2 條之規定，定其折算標準。四、不另為無罪之諭知：
㈠公訴意旨認被告甲○○與乙○○、王詩涵、王廷嘉於93 年 12月20日簽立申凰公司股東同意書，共同選任甲○○為董事 ，再於93年12月25日共同簽立申凰公司合資協定書，合資協 定書附件章程中明訂申凰公司設董事3 人、監察人1 人等事 項，乙○○、甲○○共同持申凰公司設立登記之相關資料， 交由鄭筱雲所開設之利商會計事務所，委以辦理申凰公司之 公司登記事宜，經利商會計事務所閱件後，發現申凰公司申 登之資料中所附章程並不符合申請有限公司之要件，被告甲 ○○與乙○○遂共同基於行使偽造私文書及使公務員登載不 實文書之犯意，未經王廷嘉、王詩涵同意，即請不知情之會 計事務所某不詳人士偽刻王廷嘉、王詩涵之印章，並使不知 情之該會計事務所某不詳人士製作申凰公司申請登記之章程 ，而將偽刻之王廷嘉、王詩涵字體較小印章（王廷嘉、王詩 涵原用自有之印章字體交大）印章，蓋在上揭會計事務所製 作之申凰公司章程及王廷嘉、王詩涵親筆簽名之股東同意書 之全體股東簽名欄，同時將原先王廷嘉、王詩涵在上揭股東 同意書中原蓋之字體較大之印文打叉，以偽造申凰公司之股 東同意書及章程，並持向經濟部中部辦公室，申請在臺中市 ○區○○街109 號1 樓設立申凰公司，使經濟部中部辦公室
之不知情承辦公務員，將此不實之事項登載於其職務上所掌 之公文書申凰公司之設立登記事項卡上，足以生損害於王廷 嘉、王詩涵及經濟部中部辦公室對於公司設立登記管理之正 確性，認被告甲○○涉有刑法第216 條行使第210 條之偽造 私文書罪、第214 條使公務員登載不實罪嫌。 ㈡證人即告訴人王廷嘉、王詩涵於94年4 月4 日警詢中均指稱 ：... 「錢匯進去，他才拿公司的章程給我看，我才知道王 廷嘉是監察人而王詩涵是董事，我們當初只知道投資會是股 東，不是成監察人及董事，股東只有告訴人及被告。」等語 ；又於94年6 月7 日警詢中指稱：「公司成立之後甲○○有 出示章程經我觀看，我在該公司擔任監察人，王詩涵擔任董 事職務，這件事情均沒有經過我們二人同意，因為當時已言 明我們二人只有任股東而已。」；復於95年11月15日偵訊時 陳稱：「（問：提示95年12月20日股東同意書，同意事項有 3 點，你們當初簽名蓋大私章時，是否就是這樣記載的？） 答：是的。」等語。證人即告訴人王詩涵於94年6 月7 日警 詢中指稱：「公司成立後甲○○有出示章程經我觀看，我在 公司擔任董事職務，王廷嘉擔任監察人職務，這件事均沒有 經過我們二人同意，因為當時已言明我二人只有任股東而已 。」，又於94年7 月9 日偵訊時陳稱：「（問：申凰有限公
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