臺灣屏東地方法院民事判決 106年度簡上字第9號
上 訴 人 林王照蕙
訴訟代理人 李昌明律師
被 上訴 人 柯瑞昭
訴訟代理人 陳清朗律師
上列當事人間確認本票債權不存在事件，上訴人對於民國105 年
11月1 日本院潮州簡易庭105 年度潮簡字第89號第一審判決提起
上訴，並為訴之變更，本院於106 年6 月28日言詞辯論終結，判
決如下：
主 文
上訴人變更之訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、按在簡易程序第二審所為訴之變更或追加，非經他造同意， 不得為之，但因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不 在此限，民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第446 條第1 項 、第255 條第1 項第4 款分別定有明文。又所謂因情事變更 ，而以他項聲明代最初之聲明，係為訴訟上之便宜而設之規 定，祇須情事確屬變更，即有其適用。故其情事之變更，係 發生於起訴前或起訴後，在非所問（最高法院43年台抗字第 23號判例參照）。本件上訴人起訴聲明原為：確認本院103 年度司票字第853 號本票裁定事件，如附表所示之本票票據 債權超過新臺幣（下同）500,000 元部分不存在。嗣於第二 審訴訟繫屬中，變更訴之聲明為：被上訴人應給付上訴人50 0,000 元，及自上訴理由狀繕本送達翌日即民國106 年2 月 21日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息（見本院卷 第109 頁），核屬訴之變更，因如附表所示之本票原本業經 被上訴人持之向本院聲請強制執行，且已執行完畢，有本院 105 年度司執字第38176 號卷可參，是上訴人已無再行確認 本票債權不存在之實益，上訴人因情事變更而以他項聲明代 最初之聲明，揆諸上開法條規定，上訴人所為訴之變更，自 無不合，應予准許。
二、次按當事人在第二審程序為訴之變更應准許者，其原訴因訴 之變更而視為撤回，第一審原訴之訴訟繫屬應因訴之變更而 消滅，亦即第一審就原訴所為之裁判，因第二審訴訟之變更 而失其效力，第二審法院對之不得為廢棄或維持之判決（最 高法院66年台上字第3320號判例、71年台上字第3746號判例 參照）。本院既已准許上訴人為前述訴之變更，就上訴人於 原審聲明請求確認如附表所示本票之債權超過500,000 元部
分不存在部分當視為撤回而訴訟繫屬消滅，原審就上訴人聲 明所為之裁判，已因合法之訴之變更而失其效力，故本院自 僅就變更後之新訴即被上訴人應給付上訴人500,000 元，及 自上訴理由狀繕本送達翌日即106 年2 月21日起至清償日止 ，按週年利率5 ％計算之利息部分為裁判即可。貳、實體事項
一、上訴人主張：如附表所示之本票係伊為向被上訴人借款1,00 0,000 元所簽發，惟被上訴人於101 年6 月5 日僅交付500, 000 元予伊，另500,000 元被上訴人則未交付，故兩造僅就 1,000,000 元中之500,000 元成立消費借貸關係。倘被上訴 人確係一次給付1,000,000 元予上訴人，上訴人何須簽發票 面金額各為500,000 元之本票2 張予被上訴人，僅簽發票面 金額1,000,000 元之本票1 張即可。又被上訴人以其配偶即 證人吳水泉之證述，欲證共交付1,000,000 元予上訴人，惟 渠等之證述，就現金來源、保險箱存放處所、保險箱之顏色 、形狀、材質、開啟方式、1,000,000 元現鈔情況有所出入 ，可見渠等之證詞並不可採。另被上訴人稱4 、5 月為墾丁 地區旅遊旺季，可累積資金較多，故6 月初即可交付伊1,00 0,000 元，惟依被上訴人所經營民宿之稅籍資料，縱經4 、 5 月春吶期間，其營業額亦不足交付1,000,000 元予伊。再 者，伊於清償票款強制執行事件中，清償1,104,849 元係為 免房屋遭低價拍賣而無容身之所，故另向第三人借款以清償 ，非認兩造除500,000 元外，另有消費借貸關係，兩造間就 1,000,000 元中之500,000 元既無成立消費借貸，則被上訴 人取得逾500,000 元部分即無法律上之原因，應返還予伊， 且兩造確認本票債權不存在訴訟未確定前，伊並無明知無給 付義務而為給付之情形等語，於原審聲明：確認本院103 年 度司票字第853 號本票裁定事件，如附表所示之本票票據債 權超過500,000 元部分不存在。
二、被上訴人則以：上訴人於101 年6 月5 日向伊借款1,000,00 0 元，並簽發如附表所示之本票予伊收執，因上訴人逾期未 清償借款，伊持如附表所示之本票向本院聲請本票准許強制 執行，經本院核發103 年度司票字第853 號裁定確定，伊再 向本院民事執行處聲請清償票款強制執行，上訴人業已全數 清償完畢，倘上訴人認兩造僅有500,000 元之借貸，何須全 額清償，而不聲請停止執行。又兩造間借貸情形及金錢交付 方式於原審及本院另案104 年度訴字第209 號塗銷所有權移 轉登記等案業經吳水泉證述明確，故被上訴人確於101 年6 月5 日有交付1,000,000 元現金予上訴人，伊經強制執行程 序所取得之清償金額有法律上之原因，並非不當得利。倘認
為不當得利，惟上訴人於清償時即知無給付義務，卻仍為給 付，故不得請求返還等語，資為抗辯，於原審聲明：被上訴 人之訴駁回。
三、原審判決駁回上訴人之請求，上訴人聲明不服，提起上訴， 於本院聲明：（一）原判決廢棄；（二）確認本院103 年度 司票字第853 號本票裁定事件，被上訴人執有上訴人簽發如 附表所示編號2 之本票票據債權不存在，嗣於本院審理時為 訴之變更，並聲明：被上訴人應給付上訴人500,000 元，及 自上訴理由狀繕本送達翌日即106 年2 月21日起至清償日止 ，按週年利率5 ％計算之利息。被上訴人則答辯聲明：上訴 駁回。
四、兩造經本院整理下列不爭執事項並協議簡化爭點，不爭執事 項如下：
（一）上訴人簽發如附表所示之本票向被上訴人借款。（二）被上訴人持如附表所示之本票，聲請本院准許強制執行， 經本院以103 年度司票字第853 號裁定准許，被上訴人向 本院聲請強制執行，經本院以105 年度司執字第38176 號 清償票款強制執行事件受理，上訴人經強制執行，已清償 1,104,849 元。
五、本件爭點為：
（一）被上訴人係借貸1,000,000 元或500,000 元予上訴人？（二）上訴人請求被上訴人返還500,000 元，有無理由？六、本院得心證之理由：
（一）被上訴人係借貸1,000,000 元或500,000 元予上訴人？ 1.票據為無因證券，票據債權人就其取得票據之原因，固不 負證明之責任，惟執票人如主張票據係發票人向其借款而 簽發交付，而發票人抗辯未收受借款，消費借貸並未成立 ，則就借款已交付之事實，自應由執票人負舉證責任（最 高法院89年度台上字第85號判決意旨參照）。 2.上訴人主張被上訴人僅交付500,000 元借款，故僅成立50 0,000 元之借貸關係云云，被上訴人則辯稱確係借貸1,00 0,000 元等語。經查，證人吳水泉於原審證述：101 年4 月1 日下午2 時許，上訴人到我家串門子，向我跟被上訴 人說在恆春看到一間預售屋，想為孩子做民宿，需要1,00 0,000 元，想跟我們借1,000,000 元，我與被上訴人研究 一下，因為手頭上沒有這麼多錢，因為再來是墾丁春吶旺 季，所以就跟上訴人說若把這2 個月的收入算一算應該夠 錢可以借給上訴人，大約要6 月初才能給上訴人確定答覆 ，請上訴人回去等我們電話。到了101 年6 月5 日跟被上 訴人算一下家裡現金已有1,000,000 元，所以被上訴人就
打電話給上訴人，請上訴人來家裡。上訴人就來我們家客 廳，在客廳桌上我們有拿出我們準備好的1,000,000 元現 金，上訴人有帶來2 張空白本票，上訴人算了錢之後，就 開了兩張500,000 元的本票，我跟被上訴人看了認為沒有 問題，所以就將現金交付給上訴人。當時僅有我、被上訴 人及上訴人在場。約定利息1 分利，每個月要還10,000元 利息。從101 年7 月開始給付利息。我們當時有約定請上 訴人在101 年年底要還我們等語（見原審卷第45頁背面至 46頁），於本院104 年度訴字第209 號案件中證述：系爭 2 張本票是101 年6 月5 日上訴人在墾丁興南巷13號民宿 的客廳簽發給被上訴人，當時我有在場看見簽票的過程。 因為上訴人表示當時要給她兒子經營民宿，當時墾丁有預 售屋，所以101 年4 月初上訴人表示要借1,000,000 元， 我們手上現金不夠，表示要到6 月初才有，所以上訴人才 在6 月5 日來找我們民宿借款，直接跟我們拿1,000,000 元現金，上訴人拿了現金之後，才將帶來的兩張空白的本 票寫上金額簽發。借款約定利率1 分，每個月利息10,000 元。101 年6 月5 日上訴人拿了現金1,000,000 元之後， 從101 年7 月份到103 年9 月份總共付了利息270,000 元 ，從103 年10月之後就沒有付過任何錢。我們保險箱都有 放現金，所以1,000,000 元是從保險箱拿出來的，因為上 訴人有提前說要借款，所以我們就從民宿的收入存入保險 箱內，累積成1,000,000 元再借給她等語（見本院104 年 度訴字第209 號卷第129 頁背面至130 頁背面），證人吳 水泉前後證述內容大致相同，另參以被上訴人經原審法官 為當事人訊問而陳述：我與吳水泉在民宿客廳聊天，上訴 人就跑來說要借1,000,000 元。我與上訴人是鄰居關係， 已經認識2 、30年了。上訴人說在南門路有看到一間預售 屋，想做民宿，但是目前資金不足，所以向我們借1,000, 000 元。4 、5 月為恆春旅遊旺季，因為有春吶活動，我 們尚須準備時間，所以承諾6 月初可以借上訴人1,000,00 0 元現金，在6 月5 日時我就把1,000,000 現金放在我家 客廳，打電話叫上訴人過來，上訴人拿2 張本票到場，當 場1,000,000 現金交由上訴人點收，我跟吳水泉都在場。 當時就我們3 個人在場而已。上訴人拿2 張空白本票來， 1 張開500,000 元，2 張就是1,000,000 元。上訴人在我 們家客廳現場簽發系爭2 張本票。我有跟上訴人約定一定 要在101 年底還我們1,000,000 元，也有約定利息是1 分 利，就是1 個月固定要給我10,000元利息等語（見原審卷 第42頁背面），經核證人吳水泉與被上訴人關於借款之原
因事實、交付款項時間及數額、交付地點、在場人數、利 息約定及還款期限均大致相符，堪信為真。又上訴人於起 訴時主張被上訴人僅交付500,000 元，於另案係主張借得 500,000 元，且係先前多次向被上訴人借款及陸續清償結 算之結果，尚欠500,000 元未還等語（見本院104 年度訴 字第209 號卷第170 頁），其先後主張之事實已有不同， 而上訴人對於曾按月給付被上訴人10,000元利息，共繳納 270,000 元利息，103 年10月之後未繳過任何利息，利息 約定為1 分等情，於本院另案104 年度訴字第209 號、本 案原審及二審行準備程序時均不曾提出爭執，倘係兩造間 多次借款及陸續結算，自無可能按月給付固定之利息，且 上訴人簽發如附表所示2 張本票時，倘僅借貸500,000 元 ，尚待上訴人交付500,000 元，上訴人自無可能繼續按月 給付利息，而不請求返還其中1 張本票或要求被上訴人交 付剩餘500,000 元借款，惟依證人吳水泉證述及被上訴人 陳述，上訴人未曾請求返還其中1 張本票等語（見本院卷 第42頁背面、46頁），足見上訴人既對於利息約定及繳納 情形亦未爭執，益證上訴人持如附表所示本票向被上訴人 借貸1,000,000 元，因約定月息1 分，始會按月給付10,0 00元予被上訴人。至於上訴人於本院最後言詞辯論期日始 主張當初約定利息應為2 分云云（見本院卷第110 頁背面 ），係以500,000 元部分借款反推約定利息，要屬臨訟杜 撰，自非可採。
3.上訴人雖主張倘係借1,000,000 元無必要簽發2 張本票， 且證人吳水泉證述關於現金來源、保險箱存放處所、保險 箱之顏色、形狀、材質、開啟方式、1,000,000 元現鈔情 況與被上訴人所述不符，自無可採云云。惟一般民間借貸 時，簽發本票通常係為擔保借款，而本件上訴人並未主張 額外開立之本票係為擔保借款500,000 元，被上訴人平時 係經營民宿，亦非從事放貸業務之人，即可排除借款500, 000 元而簽立2 張500,000 元本票擔保之可能，則依一般 朋友間金錢借貸之情形，倘上訴人僅收到被上訴人交付之 500,000 元借款，上訴人應僅需簽發500,000 元本票1 張 ，自無再額外簽發500,000 元本票1 張交付被上訴人之必 要，且上訴人嗣後卻又未曾請求被上訴人返還額外簽發之 本票，是被上訴人陳述係上訴人當時自行簽發成2 張面額 500,000 元本票，應屬可信，上訴人主張開立2 張面額50 0,000 元本票係因另外500,000 元尚待被上訴人交付云云 與一般金錢借貸情形相違，尚非可採。而證人吳水泉之證 述固有與被上訴人所述不一致之處，然證人記憶隨時間流
逝而趨於淡忘、模糊，乃人之常情，且證人吳水泉至原審 作證時，距離本件案發時，已距4 年，尚難要求證人吳水 泉就細節性之事項能鉅細靡遺、正確地回憶並完整證述， 且被上訴人對於借款過程之細節亦有可能記憶模糊或淡忘 ，尚難據此認定證人吳水泉證述不可信，況倘如被上訴人 所陳述經營民宿之現金均是由被上訴人收受，則證人吳水 泉並未經手經營之收入現金，對於現金之存放細節，如保 險箱顏色、形狀、材質、開啟方式等自難要求證人吳水泉 能正確證述，又證人吳水泉於上訴人借款當天，僅係在場 觀看，亦未參與清點現金交付之細節，則證人吳水泉證述 1,000,000 元現鈔之情形縱與被上訴人所述略有不符，亦 為合理，自難僅因此而認證人吳水泉所為證述內容全部均 為不可採信，是證人吳水泉證述固有對於借款之枝微細節 與被上訴人陳述不符，亦不影響本院綜合上開證據認定被 上訴人有交付1,000,000 元現金予上訴人之事實。上訴人 此部分之主張，自難憑採。
4.從而，上訴人簽發附表所示之本票向被上訴人借款1,000, 000 元，被上訴人確有當場交付1,000,000 元現金，足資 認定，上訴人主張被上訴人僅交付500,000 元現金，要與 事實不符，礙難採信。
（二）上訴人請求被上訴人返還500,000 元，有無理由？ 上訴人確有持附表所示之本票向被上訴人借款1,000,000 元，被上訴人當場交付1,000,000 元現金予上訴人，已如 上述，則上訴人主張被上訴人因強制執行所受之清償數額 為不當得利，因被上訴人於強制執行程序受清償係因兩造 間存有消費借貸1,000,000 元之法律關係，屬有法律上原 因，自不成立不當得利，上訴人請求被上訴人返還500,00 0 元，即屬無據，應予駁回。
七、綜上所述，上訴人於本院為訴之變更，請求被上訴人應給付 上訴人500,000 元，及自上訴理由狀繕本送達翌日即106 年 2 月21日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為無 理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決 結果已不生影響，爰不一一詳為論述，附此敘明。九、據上論結，本件上訴人變更之訴為無理由，依民事訴訟法第 78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 7 月 12 日
民事第一庭 審判長法 官 潘 快
法 官 張瑞德
法 官 王碩禧
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 106 年 7 月 12 日
書記官 許珍滋
附表：
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│編號│ 票據號碼 │ 發票日 │ 票面金額 │備 註│
│ │ │ （民國） │（新臺幣） │ │
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│1 │ CH431307 │101年6月5日 │500,000 元 │未載到期日、免│
│ │ │ │ │除作成拒絕證書│
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│2 │ CH431308 │101年6月5日 │500,000 元 │未載到期日、免│
│ │ │ │ │除作成拒絕證書│
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