臺灣桃園地方法院刑事判決 95年度訴字第2184號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
號
指定辯護人 本院公設辯護人 陳瑞明
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
（95年度偵字第18981號），本院判決如下：
主 文
甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一、二所示之物，均沒收。 事 實
一、甲○○於民國94年6 、7 月間，在臺北縣三重市某道具槍店 內，以新臺幣（下同）8 千元之代價，購入仿BERETTA 廠92 FS型半自動手槍製造之玩具手槍1 枝（含彈匣1 個）後，明 知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈， 係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款所 列管之管制物品，非經中央主管機關之許可，不得持有之， 竟仍基於持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之手槍犯意，上 網搜尋有無出賣適合於前揭玩具手槍枝之土造金屬槍管，並 於95年3 月間，利用網路購物之方式，向李傳旺（於網路上 自稱為「阿憲」）以1 萬5 千元之代價，購入土造金屬槍管 ，並合意由李傳旺附贈具有殺傷力之改造子彈二顆，二人並 相約在桃園市○○路「陽明公園」內進行交易，甲○○乃購 得合於上開玩具手槍之土造金屬槍管，並取得如附表二、三 所示具殺傷力之子彈2 顆，且於同日返家後，即在其上開住 處，以換裝土造金屬槍管之方式，持有如附表一所示可發射 子彈具有殺傷力之改造手槍1 枝。嗣於95年8 月23日下午5 時55分許，為警持搜索票在其上址住處查獲，並扣得附表一 、二、三（附表三所示之子彈於鑑驗過程中業經試射擊發， 已喪失子彈效用）所示之物。
二、案經臺北市政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
刑事訴訟法第159 條第1 項雖規定，被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同 法第159 條之5 明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者
，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其 立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃 排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權 ，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法 院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又 當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第 159 條第1 項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無 異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意。經查 ：被告、公設辯護人及檢察官於本院準備程序期日、審判期 日，對本件之供述證據即：內政部警政署刑事警察局95年9 月12日刑鑑字第0950129482號槍彈鑑定書1 件，表示對證據 能力不爭執，嗣被告、公設辯護人及檢察官復於審判期日就 本院逐一提示之證據於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴 訟法第159 條第1 項不得為證據之情形。本院審酌上開書面 作成時並無不當取供之情形，亦無證明力明顯過低之瑕疵， 認為作為證據要屬適當，揆諸上開說明，本件經調查之證據 ，均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○對於上揭事實均坦認不諱，並有如附表一、 二、三所示具有殺傷力之改造手槍及子彈扣案，及各該槍彈 之照片14張附卷可稽（見偵查卷第57至59頁），復有被告與 他人往來之電子郵件內容所檢附被告拍攝供上網傳閱如附表 一所示之改造手槍照片3 張在卷可參（見偵查卷第40至44頁 ）。又被告為警查獲之附表一、二、三所示之槍枝及子彈， 經送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、動能試射法鑑 定結果，認定：送驗附表一所示之手槍1 枝（槍枝管制編號 0000000000號），係由仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造 之槍枝，換裝土造金屬槍管及土造金屬槍機而成之改造手槍 ，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力；附表二所 示之送鑑直徑約5.56mm子彈1 顆，認係口徑5.56mm制式步槍 子彈，認具殺傷力；附表三所示之送鑑子彈1 顆，認係口徑 9mm 制式空包彈，加裝直徑約9mm 金屬彈頭而成之改造子彈 ，試射結果，可擊發，認具殺傷力，此有內政部警政署刑事 警察局95年9 月12日刑鑑字第0950129482號槍彈鑑定書1 件 附卷可稽（見偵查卷第54至56頁），足認被告自白與事實相 符。又被告既始終一致供認曾組裝過上揭購得之槍管於上開 槍枝等情（見偵卷第47頁、第68頁、本院審理卷第34頁），
而組成具有殺傷力之改造手槍，且上揭手槍之槍身與槍管亦 均在被告持有中一併遭查獲，此亦經證人即承辦警員鄭國隆 在本院審理時結證屬實（見本院審理卷第84頁），則縱使被 告曾將該槍管卸下，亦應認並不影響其仍繼續持有該具有殺 傷力改造手槍之事實，否則若僅卸下槍管，即可成為規避持 有槍枝之犯行，顯有未洽。綜合上述，本件事證明確，被告 犯行堪以認定。
二、公設辯護人雖辯稱：警員知悉被告改造槍枝係因被告自白， 被告應有自首之適用等語。惟按刑法第62條所謂「自首」， 係指對於未被發覺之犯罪，主動告知係其自所犯願接受裁判 者而言，此所謂「發覺」，僅須有偵查犯罪職權之公務員已 知犯罪事實，並知其人有犯罪嫌疑，將其列為偵查對象，即 足當之，不以確知其人為該罪之真兇無誤為必要，最高法院 90年度訴字第1486號裁判意旨足參。經查，證人即承辦員警 鄭國隆於審理中證述：伊當初在網路上巡邏時，發現被告有 在網路上收購槍枝之零件，因此認為被告可能涉嫌持有槍枝 ，透過即時通與被告在網路上所留之電子信箱聯繫，並由被 告回應郵件知悉被告之位置、真實身分，亦得知被告確有購 買槍管之需求，然後就開始監控，監控超過二個月，直到九 十五年八月發現被告與他人聯繫，且已購得槍管，遂向法院 聲請搜索票，伊雖沒有具體證據證明被告改造，但當時已認 為被告有涉嫌持有或換裝槍管，又當時伊有向被告確認槍管 是否就是電子郵件上面的槍管等語明確（見本院卷第83頁） ，則觀諸證人之證詞可知，警員係經由長時間之監控，密切 注意被告是否有違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，進而向 本院聲請搜索票後搜索被告住處，始查獲上情，堪認承辦員 警依據網路上通信等跡證，早已鎖定被告為違反槍砲彈藥刀 械管制條例之犯罪嫌疑人。再細繹被告與他人往來之電子郵 件內容所檢附被告拍攝供上網傳閱裝有土造金屬槍管之改造 手槍照片，業經承辦員警在網路上巡邏及監控，已於前述， 可見有偵查犯罪職權之警員早已知悉有犯罪事實及犯罪嫌疑 人，始向本院聲請搜索票，是犯罪事實之一部份既已被發覺 ，應認與自首要件不合，是公設辯護人上開所辯，尚不足採 。
三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未 經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第 12條第4 項之未經許可持有子彈罪。被告自95年3 月間某日 至同年8 月23日下午5 時55分許為警員查獲時止，持有前開 槍枝及子彈之行為本質，係屬於繼續犯性質，持有行為之終 了時點為95年8 月23日下午5 時55分許，係於新修正刑法施
行之後，而毋庸為新舊刑法之比較，合先敘明。又公訴意旨 略以：被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項 之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。惟查 ：⑴證人即本件承辦警員鄭國隆於本院96年5 月10日審理時 結證：「（如何發現被告涉嫌製造槍枝？）我們當時就是認 為他涉嫌持有或換裝槍管，【我們沒有具體的事證證明他改 造】。」（見本院審理卷第83頁）等語。⑵又上揭槍彈鑑定 人陳福振於本院96年5 月24日審理時則結稱：「（本件槍管 欲組裝於該槍身上，是否須具有特殊技能或工具？）本件槍 管組裝於槍枝上，無須任何工具，只要把滑套往後退，按下 卡榫，就可以直接將滑套取下，進而拆卸槍管。（依你所述 ，只要對槍枝構造有所認識，即可將槍管拆卸？）是的。.. . （一般人對槍枝沒有特殊認識，但是只要施以普通說明， 是否就有辦法達到拆卸組合能力？）是，大部分解不需特殊 認識即可組裝。」等語（見本院審理卷第95頁至96頁），堪 認本件被告將土造金屬槍管組裝至原購得之玩具手槍槍身， 並無需施以特殊之技能，亦無需使用工具，只要按壓卡榫即 可為之，而對槍枝構造稍有認識之人皆有能力卸下該槍管， 從而被告上開所為，係屬購得成品之組合，且僅需按一般社 會認知施以簡單之組合動作即可完成。然依一般社會認知及 法律所規定「製造」之意涵，尚須以具備相當工具與技能而 按流程完成某物品為其概念特徵，則被告之行為與「製造」 槍枝犯行，尚屬有間。再者，證人即承辦警員亦結述其並無 具體事證證明被告有改造槍枝之行為，已如上述。衡以被告 倘購買整隻改造手槍進而持有，係成立同條例第8 條第4 項 之罪，其法定刑係處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺 幣700 萬元以下罰金，而本案被告僅購買土造金屬槍管組裝 於玩具槍身上，倘認為被告所為，係構成該條例第8 條第1 項之罪，核其法定刑為處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併 科新臺幣1 千萬元以下罰金，反較其購買整支改造手槍所處 之罪刑為重，法律適用之結果亦有輕重失衡之嫌，從而本院 認被告所為尚未達「製造」槍枝犯行，惟此部分起訴與被告 之犯罪事實，具有社會同一性，爰依法變更起訴法條，併予 敘明。另被告係以一行為同時持有改造手槍及土造子彈，為 想像競合犯，應依刑法第55條規定，從較重之未經許可持有 可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。此外，公訴意旨 雖認為被告所犯上開罪間，應分論並罰，惟經本院審理結果 ，認為被告既係基於持有具有殺傷力之改造手槍及子彈犯意 ，同時取得前述之土造金屬槍管及子彈，是被告係一行為觸 犯數罪名，為想像競合犯。又按犯本條例之罪，於偵查或審
判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因 而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除 其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段有明文規定 。稽此規定意旨，乃在鼓勵犯本條例之罪之被告，勇於供述 該槍、彈之來源與去向，因而防止重大危害社會治安之事件 發生，而予減輕其刑度。再依最高法院84年度台上字第1639 號裁判意旨，雖該案被告所供槍、彈來源，迄未經警查獲而 無法依上開規定減輕其刑，然就反面解釋其意旨，則對於供 述槍、彈之來源者，若經查獲，亦認有上開減輕規定之適用 。另依臺灣高等法院暨所屬法院85年法律座談會之審查意見 ，亦認供述槍彈來源，因而查獲者，則有上揭規定之適用， 至於被查獲者是否尚生存，得否為訴訟主體加以追訴處罰， 可以不問。再查本件被告於警詢、檢察官偵訊時均自白扣案 槍彈之來源是向自稱「阿憲」之成年男子於網路上所購買， 並提供網址供警察查詢（偵卷第13頁至第14頁、第17頁、第 68頁），其並帶同警員於事實欄所示之查獲地點，順利起出 扣案之槍彈，亦有前揭查獲現場照片在卷足憑，堪認被告確 實於警詢及檢察官偵訊時自白槍彈之來源無訛，且檢察官並 因而就李傳旺（於網路上自稱為「阿憲」）部分簽分案件加 以偵辦，而李傳旺係因被告供述槍、彈之來源而遭查獲，因 而對防止重大危害治安事件之發生有所助益，此有臺北市政 府警察局於96年5 月21日出具之北市警刑資字第0963089260 0 號函1 件附卷可稽（見本院卷第98頁），揆諸上揭規定意 旨，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段規定減輕 其刑。茲審酌被告並無前科紀錄，素行尚可，本件犯罪之動 機仍屬單純，被告未經許可而持有上述改造手槍及子彈，對 於社會安全已構成相當危害，惟所幸並未持之另為其他犯罪 ，於本件犯罪後始終配合偵辦，有助警方追查以網路販賣槍 彈之犯罪，並坦認犯行深表悔悟等一切情狀，量處如所示之 刑，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。四、有關沒收部分：
⑴扣案如附表一、二所示之手槍及子彈，均為違禁物，不問屬 於犯人與否，依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收。 ⑵又附表三所示之改造子彈，經內政部警政署刑事警察局鑑定 認具殺傷力，惟於鑑定時經實際試射滅失，所餘已非原貌之 彈頭、彈殼，而失子彈之性質，尚非屬違禁物，自毋庸諭知 沒收，附此敘明。
⑶另附表四編號一所示之子彈，送驗認係口徑9mm 制式子彈， 經檢視，彈殼底火皿位置具撞擊痕跡，試射結果，無法擊發 ，認係不發彈；而附表四編號二至五所示之物，均係彈頭，
亦有內政部警政署刑事警察局前揭彈鑑定書1 件在卷可佐， 自非屬違禁物，又乏證據證明供前揭犯罪之用，爰不為沒收 之諭知。
⑷再按「槍砲彈藥刀械管制條例」第四條第一項第一款：「槍 砲：指火砲、肩射武器、機關鎗、衝鋒槍、卡柄槍、自動步 槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵 槍、空氣槍、魚槍、改造模型槍擊其他可發射金屬或子彈具 有殺傷力之各式槍砲」；同條第二項：「前項第一款、第二 款槍砲、彈藥，包括其主要組成零件。但無法供組成槍砲、 彈藥之用者，不在此限」。衡諸法條揭示內涵，條例所管制 之槍枝構成要件有二；其一須可發射金屬或子彈；其二須具 殺傷力。縱令原廠製造之制式槍枝因故無法發射，或改造槍 枝雖可發射而不具殺傷力，均因不符構成要件，無法以第四 條第一項第一款之管制槍枝論處，於此始行判斷是否成立同 條第二項公告管制之槍枝主要組成零件問題，此乃第四條第 二項為防止不法之徒利用化整為零，逃避法律制裁之立法目 的。易言之，主要組成零件之管制範圍，應以該零件自始即 供製造管制槍枝使用，且為主要部分者為限；反之，如自始 即僅供組成玩具槍使用者，即與上開規範要旨未合，否則， 以現今科技，目前充斥社會之類似真槍玩具槍，無論外觀、 材質及其零件、構造等，幾與真槍相仿，其零件如不予排除 管制，縱令不具殺傷力或無發射功能，持有者仍有觸犯「槍 砲彈藥刀械管制條例」之虞，如其因而必須面臨刑罰制裁， 或發生輕罪重罰結果，恐有過於嚴苛之譏，應非立法原意（ 內政部（88）台內警字第8871635 號函可資參照）。易言之 ，槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款所管 制之「槍砲、彈藥」，須具有殺傷力，而同條例第4 條第2 項規定包括於槍砲、彈藥之「主要組成零件」，須可組成為 槍砲、彈藥，且組成後具有殺傷力，始足當之。否則行為人 持有完整之槍彈，該槍彈須具有殺傷力始觸犯槍砲彈藥刀械 管制條例之罪責，反之持有部分主要組成零件，倘不論可否 組成完整槍彈，或組成後是否具有殺傷力，即屬違法，非但 有違立法目的，且使法律制裁輕重失衡，先予敘明。經查： 附表四編號六、七所示之槍枝，經檢視均認槍管並非暢通， 而非管制槍枝，此有臺北市政府警察局槍枝初步檢視報告表 各1 件（見偵查卷第18至20頁、第26至29頁）在卷可憑，可 知附表四編號六、七為警查獲者係玩具手槍，無法發射金屬 或子彈，並非槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍彈。雖附表 四編號七所示之道具槍，經臺北市政府警察局及內政部認定 為槍砲主要組成零件，此有臺北市政府警察局於96年1 月2
日北市警刑資字第09533891601 號及內政部於95年12月20日 內授警字第09 50871873 號函各1 件附卷可參（見本院卷第 51頁、第53頁），然附表四編號七所示之道具槍無法發射金 屬或子彈，而不具殺傷力，已如前述，再細繹上揭各函所示 內容，亦均未論及被告持有該不具殺傷力之玩具槍槍身部分 ，自始即為供製造管制槍枝使用，且為主要部分者。從而， 尚難以各該函文內容，即逕認被告另犯持有槍枝主要組成零 件罪，且此部分亦未在檢察官起訴犯罪事實之範圍內，故僅 就上開函文內容，併敘明如上。而上揭扣案之物，既非違禁 物，亦非供本件犯罪所用之物，爰不予宣告沒收。 ⑸扣案之附表四編號八所示之工具一包，非違禁物，且無證據 證明係供本件犯罪所用之物，自不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項、第18條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3 項、第38條第1 項第1款 ，判決如主文。
主案經檢察官何嘉仁到庭執行職務
中 華 民 國 96 年 7 月 26 日 刑事第七庭 審判長法 官 蕭世昌
法 官 劉為丕
法 官 連雅婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。 書記官 張尹嫚
中 華 民 國 96 年 7 月 26 日 附表一：
（扣案經鑑定具殺傷力之槍枝）
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│編號│ 品 名 │數量│
├──┼─────────────────────┼──┤
│一 │仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換 │壹枝│
│ │裝土造金屬槍管及土造金屬槍機而成之改造手槍│ │
│ │（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號）。│ │
└──┴─────────────────────┴──┘
附表二：
（扣案經鑑定具殺傷力而未試射之子彈）
┌──┬───────────┬───┐
│編號│品 名│數 量│
├──┼───────────┼───┤
│ 一 │制式步槍子彈（口徑5.56│壹顆 │
│ │mm ） │ │
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附表三：
（扣案具殺傷力而已試射之子彈）
┌──┬───────────┬───┐
│編號│品 名│數 量│
├──┼───────────┼───┤
│ 一 │改造子彈（口徑9mm） │壹顆 │
└──┴───────────┴───┘
附表四：
（扣案不具殺傷力之子彈或彈頭）
┌──┬───────────┬───┐
│編號│品 名│數 量│
├──┼───────────┼───┤
│ 一 │制式子彈（認係不發彈，│壹顆 │
│ │口徑9mm） │ │
├──┼───────────┼───┤
│ 二 │制式彈頭（口徑5.56mm）│壹顆 │
├──┼───────────┼───┤
│ 三 │制式彈頭（口徑9mm） │壹顆 │
├──┼───────────┼───┤
│ 四 │制式彈頭（口徑45吋） │壹顆 │
├──┼───────────┼───┤
│ 五 │金屬彈頭（直徑8.97mm）│壹顆 │
├──┼───────────┼───┤
│ 六 │COLT AR-15道具槍 │壹枝 │
├──┼───────────┼───┤
│ 七 │WALTHER P99道具槍 │壹枝 │
├──┼───────────┼───┤
│ 八 │工具 │壹包 │
└──┴───────────┴───┘