臺灣板橋地方法院民事判決 95年度訴字第2351號
原 告 台中商業銀行股份有限公司
法定代理人 丁○○
訴訟代理人 乙○○
甲○○
被 告 己○○
號
丙○○
巷19
戊○○
上列一人
訴訟代理人 庚○○○ 住台北市○○區○○街二段73號2樓之1
0
上列當事人間請求塗銷抵押權事件，經本院於民國96年6 月27日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、被告己○○、丙○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟 法第386 條各款所列事由，爰依原告之聲請，由其一造辯論 而為判決。
二、原告主張：
(一)被告己○○以被告丙○○為連帶保證人，於民國93年4 月13 日向原告借貸新臺幣（下同）100 萬元，惟自95年7 月13日 起即未依約償還，原告訴請臺灣臺北地方法院（以下簡稱「 臺北地院」）95年度北簡字第41525 號判決被告連帶給付之 確定在案。
(二)原告於聲請假扣押裁定後，始發現被告己○○與丙○○於拒 絕償債後沒多久，即將兩人所有之不動產向被告戊○○設定 高額第三順位抵押。依社會普遍觀念及社會價值，該不動產 已經設定高額第一、二順位抵押權，按一般借款抵押已不可 能設定如此高額抵押，此設定與常理顯然有間。又第一、二 順位抵押權皆為銀行，故對於該不動產應有相當徵信過程始 會放款，第三順位設定金額明顯高於第一、第二順位設定之 總額，並且亦高過該不動產之價值，此違背社會常理甚遠。 況原告向鈞院聲請以96年度執辰字第17482 號實施強制執行 之際，被告己○○、丙○○於95年8 月陸續將如附表所示不 動產，設定抵押權予被告戊○○。設定本件抵押權之時間與 被告己○○、丙○○於95年7 月拒絕清償時間過於巧會，實
有認為兩者乃通謀虛偽設定債權並以設定抵押權之方式損害 原告債權之虞。
(三)被告戊○○對於被告己○○、丙○○之債權若能證明為真實 ，亦是在被告己○○、丙○○向原告借款之後再成立之新債 權。就此新債權設定抵押權屬詐害原告債權之下所作之無償 設定。原告自得依民法第244 條第1 項之規定，訴請撤銷抵 押權之設定契約，並塗銷其抵押權設定登記。為此，聲明： 撤銷被告間就如附表所示不動產所設定之抵押權，並回復原 狀。
三、被告己○○、丙○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀 作何聲明及陳述。
四、被告戊○○以下列理由抗辯：
(一)被告己○○係訴外人神之水股份有限公司（以下簡稱「神之 水公司」）之法定代理人；被告丙○○為被告己○○之配偶 ，亦係神之水公司之監察人。
(二)被告己○○經營神之水公司時因資金不足，於94年9 月間攜 公司簡介，說明公司營運狀況、產品銷售計畫並安排被告戊 ○○及訴外人黃足收（被告戊○○之父親）至神之水公司位 於南投工廠參觀包裝水製作過程，被告戊○○當時認為神之 水公司營運正常，故於94年10月間開始幫助被告己○○，並 借款予訴外人神之水公司供其營運週轉使用。
(三)被告戊○○於94年10月11日開始借款予神之水公司，其間陸 續多次匯款，直至神之水公司發生財務危機時借款金額已達 1,250 萬元。被告戊○○為確保債權，故與被告己○○、丙 ○○達成協議，由被告己○○、丙○○提供系爭不動產設定 第三順位抵押權予被告戊○○。然系爭抵押權皆為第三順位 ，尚有第一順位及第二順位抵押權，是否尚存殘餘價值可供 求償，尚不得而知。至於設定金額及依據被告己○○、丙○ ○等積欠被告戊○○之借款金額而為之。
(四)綜上所陳，被告戊○○與另一被告己○○、丙○○間有借款 事實，並非原告所言，通謀虛偽設定債權，原告請求塗銷抵 押權應屬無據。
五、兩造不爭執之事項：
(一)原告主張被告己○○邀同被告丙○○、訴外人李碧玉於93年 4 月13日向其申請借款，並借得100 萬元，約定借款期間從 93年4 月13日起至97年4 月13日止，按年利率百分之9.99計 算利息，按月攤還本息；並約定遲延還本或付息時，債務視 為到期，應自遲延付息日起在6 個月以內，按上開利率百分 之10，6 個月以上者，超過部分按上開利率百分之20計算之 違約金。詎被告自95年7 月14日起即未依約繳款，尚積欠43
8,895 元，未依約清償。爰依借貸契約之法律關係，訴請被 告己○○、丙○○、訴外人李碧玉連帶給付原告438,895 元 ，及自95年7 月14日起至清償日止，按週年利率9.99% 計算 之利息，及自95年8 月15日起6 個月內，按上開利率10% 計 算之違約金，逾期超過6 個月者，按上開利率20% 計算之違 約金，經臺北地院95年度北簡字第41525 號判決原告勝訴等 語，業據提出宣示判決筆錄、確定證明書、約定書、貸款契 約書等影本各1 件為證（本院卷第142-1 至142-3 頁、第 142-4 頁正反面），被告戊○○並無爭執，被告己○○、丙 ○○經合法通知而未到庭，亦未提出書狀作何答辯，自堪信 為真正。
(二)如附表編號1 至6 所示系爭不動產為被告丙○○所有，並以 之為債務人，設定本金最高限額58萬元、240 萬元之第一、 二順位抵押權予訴外人臺灣新光商業銀行股份有限公司。又 於95年8 月15日設定存續期間自95年7 月30日至125 年7 月 29 日 ，本金最高限額500 萬元之第三順位抵押權予被告戊 ○○。如附表編號7 、8 所示系爭不動產為被告己○○所有 ，並以之為債務人，分別設定本金最高限額672 萬元、120 萬元之第一、二順位抵押權予訴外人臺灣銀行股份有限公司 、譚鳳玲。又於95年8 月3 日設定存續期間自95年7 月20日 至125 年7 月19日，本金最高限額300 萬元之第三順位抵押 權予被告戊○○。如附表編號9 所示系爭不動產為被告己○ ○所有，並以之為債務人，分別設定本金最高限額1,200 萬 元、120 萬元之第一、二順位抵押權予訴外人華南商業銀行 股份有限公司、譚鳳玲。又於95年8 月3 日設定存續期間自 95年7 月20日至125 年7 月19日，本金最高限額600 萬元之 第三順位抵押權予被告戊○○等情，有建物登記第二類謄本 3 件、土地登記第二類謄本6 件附卷可稽（本院卷第6-28頁 ），復經本院依職權調閱被告己○○、丙○○分別將其所有 如附表所示不動產為被告戊○○設定抵押權之申請文件核閱 無誤，有臺中巿中山地政事務所96年1 月19日中山地所四字 第0960001220、0960001228號函暨檢附申請文件影本1 件、 臺北縣新莊地政事務所96年1 月22日北縣莊地登字第096000 1269號函暨檢附登記申請資料影本1 件在卷足稽（本院卷第 85-109頁）。
五、得心證之理由：
(一)按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責 ，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被 告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦 應駁回原告之請求，最高法院著有17年上字第917 號判例可
資參照。原告主張如附表所示不動產已設定高額第一、二順 位抵押權，被告間所設定之第三順位設定金額又明顯高於第 一、第二順位設定之總額，違背社會常理甚遠。況原告向本 院聲請以96年度執辰字第17482 號實施強制執行之際，被告 己○○、丙○○於95年8 月陸續將如附表所示不動產，設定 抵押權予被告戊○○，被告己○○、丙○○乃與被告戊○○ 通謀虛偽就系爭不動產設定抵押權，實則該等抵押權所擔保 之債權並不存在。又被告間之上開設定行為已侵害原告權利 等語，為被告戊○○所否認，就被告係因通謀虛偽設定抵押 權一事，應由原告盡舉證之責（最高法院27年上字第2622號 判例參照）。經查，被告戊○○辯稱：被告己○○係訴外人 神之水公司之法定代理人；被告丙○○為被告己○○之配偶 ，亦係神之水公司之監察人。被告己○○經營神之水公司因 資金不足，向被告戊○○告貸，被告戊○○自94年10月11日 開始借款予神之水公司。其間陸續多次匯款，直至神之水公 司發生財務危機時，借款金額已達1,250 萬元等語，業據提 出支票影本5 紙、他項權利證明書影本8 紙、抵押權設定契 約書影本8 紙、神之水公司變更登記表影本1 件、匯款單影 本12紙、支票暨退票理由單影本各6 紙為證（本院卷第157 至169 、174 至178 、197 至208 頁）。另觀諸上開匯款單 所示，被告戊○○及其父黃足收自94年10月11日起至95年7 月10日止，共計匯款22,380,000元予被告己○○所經營之神 之水公司。被告己○○、丙○○在以神之水公司為發票人、 付款人華南商業銀行南投分行之支票上背書而遭退票之支票 面額共計12,580,000元。依此情形，堪認被告戊○○辯稱被 告己○○、丙○○向其告貸後，其已借貸予訴外人神之水公 司1,250 萬元等情為真正，原告主張被告間係通謀虛偽意思 表示以設定抵押權，且有侵害原告債權之行為等語，自難信 為真正。
(二)原告主張被告戊○○對於被告己○○、丙○○之債權若能證 明為真實，亦是在被告己○○、丙○○向原告借款之後再成 立之新債權。就此新債權設定抵押權屬詐害原告債權之下所 作之無償設定等語。但為被告戊○○所否認，並以前揭情詞 置辯。茲查：
1、按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法 院撤銷之。債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於 債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債 權人得聲請法院撤銷之。民法第244 條第1 、2 項定有明文 。又債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請 法院撤銷之，民法第244 條第1 項定有明文。債務人以其所
有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押 權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之 設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為，倘有害及債 權，則債權人自得依民法第244 條第1 項規定以撤銷之，最 高法院51年臺上字第3528號判例可資參照。復按抵押權所擔 保之債權，固有一部分為債務人之舊債務，但有一部分為設 定抵押權時所發生，並非全部為舊債務提供擔保，應僅能就 合於撤銷要件部分（即就舊債務供擔保部分）予以撤銷及塗 銷，司法院73年度廳民一字第672號函可資參照。 2、按所謂最高限額之抵押契約，指所有人提供抵押物，債權人 訂立一定金額之限度內，擔保過去、現在已發生及將來可能 之債權之抵押權設定契約，易言之，抵押權之設定，固以有 抵押債權存在為必要，惟該抵押債權並非必須與抵押權設定 登記同時發生，亦即以嗣後所為之抵押權設定登記，用以擔 保以前已發生之債權，亦無不可。查如附表編號1 至6 所示 系爭不動產為被告丙○○所有，於95年8 月15日設定存續期 間自95年7 月30日至125 年7 月29日，本金最高限額500 萬 元之第三順位抵押權予被告戊○○。如附表編號7 、8 所示 系爭不動產為被告己○○所有，於95年8 月3 日設定存續期 間自95年7 月20日至125 年7 月19日，本金最高限額300 萬 元之第三順位抵押權予被告戊○○。如附表編號9 所示系爭 不動產為被告己○○所有，於95年8 月3 日設定存續期間自 95 年7月20日至125 年7 月19日，本金最高限額600 萬元之 第三順位抵押權予被告戊○○。被告戊○○及其父黃足收自 94年10月11日起至95年7 月10日止，共計匯款22,380,000元 予被告己○○所經營之神之水公司。被告己○○、丙○○在 以神之水公司為發票人、付款人華南商業銀行南投分行之支 票上背書而遭退票之支票面額共計12,580,000元等情，業如 前述。觀諸卷附（本院卷第203-208 頁）訴外人神之水公司 簽發之6 紙支票所示，發票日自95年8 月31日起至95年10月 1 日止，被告己○○、丙○○分別背書其於上，自發票日起 應照票載文義擔保付款，是被告己○○、丙○○對於持票人 即被告戊○○，與發票人神之水公司負連帶給付票款之責任 ，準此以觀，上開支票既經被告戊○○提示兌領而經存款不 足及拒絕往來戶為由退票，被告己○○、丙○○自應負背書 人責任，亦即，對於持票人戊○○負有給付票款之債務，且 為系爭最高限額所擔保之債權，自難謂有「舊債新押」之情 形存在。是被告己○○、丙○○將附表所示不動產，設定最 高限額抵押權予被告戊○○，自非無償行為，係屬有償行為 ，依法以被告戊○○於行為時明知有害於原告之債權時，原
告始得訴請撤銷。原告對此則未能舉證以實其說，則原告請 求撤銷此部分抵押權設定行為及塗銷抵押權登記之請求，自 無理由。
(三)綜上所述，原告主張被告間抵押權設定係其間通謀虛偽所為 ，且抵押權設定行為係無償行為，有害及原告債權，依民法 第244 條第1 項之規定，訴請撤銷被告於系爭不動產設定之 抵押權，並回復原狀，為無理由，應予駁回。
六、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審 酌後於本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。中 華 民 國 96 年 7 月 18 日 民事第二庭 法 官 徐福晋
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 7 月 18 日 書記官 蕭佩宜
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