臺灣屏東地方法院民事判決 105年度訴字第700號
原 告 阮昱森
訴訟代理人 邱芬凌律師
被 告 陳冠賢
陳萱樺
兼上列二人
法定代理人 黃凱庭
被 告 林陳秀月
陳智祥
陳秀娥
陳秀雀
陳桂香
兼上列六人
訴訟代理人 陳建州
上 一 人
訴訟代理人 陳邱連嬌
被 告 釋松村
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國106 年6
月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告釋松村應將被告陳冠賢、陳萱樺、黃凱庭、林陳秀月、陳智祥、陳秀娥、陳秀雀、陳桂香、陳建州公同共有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○地號土地應有部分四六二０分之一九二八，於民國八十一年五月六日所為擔保債權新台幣七百二十萬元之抵押權設定登記，予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告釋松村負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。本件原告起訴請求判決：㈠確認 被告釋松村與被告陳冠賢、陳萱樺、黃凱庭、林陳秀月、陳 秀娥、陳秀雀、陳智祥、陳桂香、陳建州之被繼承人陳少鐘 間，就登記為陳少鐘所有坐落屏東縣○○鄉○○段000 地號 土地（以下簡稱系爭土地），於民國81年5 月6 日以登記字 號枋土登字第3095號設定之抵押權所擔保之新台幣（下同） 720 萬元債權不存在；㈡被告釋松村應將前項抵押權設定登 記，予以塗銷。於訴狀送達後，改為請求判決：㈠確認被告 釋松村就陳冠賢、陳萱樺、黃凱庭、林陳秀月、陳秀娥、陳 秀雀、陳智祥、陳桂香、陳建州公同共有系爭土地應有部分
4620分之1928，於81年5 月6 日設定登記之720 萬元普通抵 押權所擔保之債權不存在；㈡被告釋松村應將前項抵押權設 定登記，予以塗銷。原告所為訴之變更，核屬減縮應受判決 事項之聲明，依民事訴訟法第255 條第1 項第3 款規定，於 法並無不合，應予准許。又被告陳冠賢、陳萱樺、黃凱庭、 林陳秀月、陳秀雀、陳桂香、陳智祥未於最後言詞辯論期日 到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之 聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、原告主張：緣陳少鐘於81年5 月間，向訴外人盧福財借款72 0 萬元，以其所有重測前坐落屏東縣○○鄉○○○段00○0 地號土地應有部分4620分之1928，為盧福財設定720 萬元之 普通抵押權（下稱系爭第一順位抵押權），並於81年5 月5 日辦畢登記，惟辦畢登記後，盧福財未依約交付借款。其後 ，盧福財建議陳少鐘，由其將系爭第一順位抵押權讓與被告 釋松村，陳少鐘可直接向被告釋松村借款，陳少鐘遂同意以 此方式為之，然於81年7 月20日辦畢讓與登記後，被告釋松 村亦未將借款交付陳少鐘，則系爭第一順位抵押權所擔保之 債權自屬不存在，其抵押權即歸於無效，被告釋松村自無從 受讓該債權及系爭第一順位抵押權。嗣後上開土地於82年12 月28日，因訴訟上和解分割增加重測前同段57之11至16地號 土地，並由陳少鐘單獨取得57之16地號土地（即重測後系爭 玉光段918 地號土地）。嗣後陳少鐘於87年4 月23日死亡， 由被告陳冠賢、陳萱樺、黃凱庭、林陳秀月、陳秀娥、陳秀 雀、陳智祥、陳桂香、陳建州（以下簡稱被告陳冠賢等9 人 ）繼承系爭土地，惟迄今仍未辦理繼承登記。又陳少鐘於85 年9 月19日向伊借款260 萬元，並以系爭土地為伊設定260 萬元之普通抵押權（下稱系爭第二順位抵押權），並於85年 9 月24日辦畢登記，則系爭第一順位抵押權存否，影響伊之 受償，伊自得請求確認系爭第一順位抵押權所擔保之債權不 存在，並依民法第242 條及第767 條第1 項規定，代位被告 陳冠賢等9 人請求被告釋松村塗銷系爭第一順位抵押權設定 登記。退而言之，縱系爭第一順位抵押權所擔保之債權存在 ，惟該借款之約定清償日期為81年8 月5 日，依請求權消滅 時效最長為15年計算，該抵押債權請求權消滅時效至遲於96 年8 月5 日即已完成。惟被告釋松村於消滅時效完成後，逾 5 年未實行其抵押權，依民法第880 條規定，其抵押權已歸 於消滅而不復存在，亦應塗銷其設定登記等情，並聲明：㈠ 確認被告釋松村就系爭第一順位抵押權所擔保之債權不存在 ；㈡被告釋松村應將前項抵押權設定登記，予以塗銷。三、被告部分：
㈠、被告釋松村則以：盧福財因積欠伊債務超過1 千萬元，無力 清償，遂以其對陳少鐘之債權720 萬元及系爭第一順位抵押 權讓與伊，並於81年7 月20日辦畢讓與登記，此有陳少鐘簽 發、盧福財背書如附表所示8 紙支票為證，則系爭第一順位 抵押權所擔保之債權確係存在。又伊已於101 年11月7 日向 本院聲請拍賣系爭土地應有部分4620分之1928，經本院以10 1 年度司拍字第253 號裁定准予伊拍賣，伊並於106 年2 月 22日以該裁定為執行名義，聲請本院以106 年度司執字第84 90號強制執行拍賣抵押物，則原告之請求，自無非有理由等 語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
㈡、被告陳秀娥、陳建州則以：系爭土地係繼承而取得，對於系 爭第一順位抵押權所擔保之債權存否，並不清楚等語，資為 抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
㈢、被告陳秀雀、陳桂香、陳智祥、黃凱庭、林陳秀月均未於最 後言詞辯論期日到場，據其等前此到場，陳稱：其等對系爭 第一順位抵押權所擔保之債權是否存在，均不了解等語。㈣、被告陳冠賢、陳萱樺未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備 書狀作何聲明或陳述。
四、經查：陳少鐘以其所有重測前屏東縣○○鄉○○○段00○0 地號土地應有部分4620分之1928，為盧福財設定系爭第一順 位抵押權，並於81年5 月5 日辦畢登記，其後，盧福財將系 爭第一順位抵押權讓與被告釋松村，並於81年7 月20日辦畢 登記；上開土地於82年12月28日，因訴訟上和解分割增加重 測前57之11至16地號土地，並由陳少鐘單獨取得57之16地號 土地（即重測後系爭玉光段918 地號土地）；陳少鐘於87年 4 月23日死亡，由被告陳冠賢等9 人繼承系爭土地，惟迄今 仍未辦理繼承登記；陳少鐘復以系爭土地為原告設定系爭第 二順位抵押權，並於85年9 月24日辦畢登記；被告釋松村於 101 年11月7 日向本院聲請拍賣系爭土地應有部分4620分之 1928，經本院以101 年度司拍字第253 號裁定准予拍賣，被 告釋松村並於106 年2 月22日以該裁定為執行名義，聲請本 院以106 年度司執字第8490號強制執行拍賣抵押物各事實， 為兩造所不爭執，並有土地登記謄本、他項權利證明書、抵 押權設定契約及民事聲請強制執行狀附卷可稽（見本院卷第 63頁至68頁、第73頁至81頁、第141 頁至145 頁及第303 頁 至324 頁），並經本院調閱101 年度司拍字第253 號卷宗查 明屬實，堪信為真實。
五、本件兩造爭執之點為：㈠系爭第一順位抵押權所擔保之債權 是否存在？㈡原告代位被告陳冠賢等9 人請求被告釋松村塗 銷系爭第一順位抵押權設定登記，有無理由？
⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明 確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且 此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院 52年台上字第1240號判例參照）。經查，本件原告主張其在 系爭土地設定系爭第二順位抵押權，被告陳冠賢等9 人與被 告釋松村間就系爭第一順位抵押權所擔保之債權是否存在不 明確，此足以影響原告聲請拍賣系爭土地及其受償之金額， 且此種不安之狀態得以確認判決除去，堪認原告之起訴具有 確認利益，先予敘明。
⒉按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事 訴訟法第277 條定有明文。系爭第一順位抵押權所擔保之債 權係發生於81年5 月5 日以前，迄今已逾25年，年代久遠， 且借用人陳少鐘亦已死亡，人物全非。且屏東枋寮地政事務 所亦函覆本院：81年枋土登字第3095號及85年枋土登字第50 25號抵押權設定資料，均已逾保存年限15年，本所業已依程 序銷毀，故礙難提供前開資料供參等語，即無法調閱系爭第 一順位抵押權設定登記及其讓與登記資料查考。就負舉證責 任之當事人而言，因有舉證困難之問題，如嚴守該條所定之 原則，將產生不公平之結果，本院斟酌各情，依該條但書規 定，本件降低被告應負舉證之證明度，以維公平正義。查被 告釋松村確實持有陳少鐘簽發、盧福財背書如附表所示之支 票8 紙及其退票單，則被告釋松村陳稱：盧福財積欠伊債務 ，遂將其對陳少鐘之債權讓與伊等語，應屬非虛。且原告亦 陳稱：陳少鐘同意設定系爭第一順位抵押權，嗣後亦同意盧 福財將該抵押權讓與被告釋松村等語，此有系爭第一順位抵 押權設定契約書及土地他項權利變更契約書為證（見本院卷 第75頁至81頁），則衡諸常情，陳少鐘若未積欠盧福財債務 ，何以願為盧福財設定系爭第一順位抵押權，更於盧福財將 系爭第一順位抵押權讓與被告釋松村時，亦同意盧福財為之 ，準此，應認被告釋松村就系爭第一順位抵押權所擔保之債 權存在及盧福財已將該債權暨系爭第一順位抵押權一併讓與 被告釋松村一節，已有提出適當之證明。雖原告主張：被告 釋松村與陳少鐘曾因另筆土地虛偽設定登記抵押權一事，被 告釋松村遭台灣高等法院高雄分院以83年度上易字第2020號 判決判處1 年有期徒刑確定，且陳少鐘與訴外人馮音塵於83 年間所簽之系爭土地買賣契約書第8 條第2 款及陳少鐘於85 年間自行書寫之具結作證書，均載明系爭第一順位抵押權所
擔保之債權為假債權，並虛偽登記該抵押權，足見實際並無 系爭第一順位抵押權所擔保之債權存在，其設定及讓與登記 ，均屬虛偽登記云云，惟被告釋松村與盧福財、陳少鐘就系 爭第一順位抵押權設定登記一事，並無任何刑事紀錄，自難 僅憑另筆土地有虛偽設定之情事，即認本件亦有虛偽設定登 記之情，又原告雖提出陳少鐘與馮音塵間之契約書及陳少鐘 書面具結作證書影本為證，惟上開契約書及作證書，均係陳 少鐘欲將系爭土地賣予第三人而書寫，尚不排除陳少鐘係為 取得較高之價金而虛偽為之，原告復未提出其他證據佐證， 亦難僅憑陳少鐘單方製作之書證，即認定該書證內容為真， 則原告上開主張，並無可採。從而，被告釋松村抗辯：系爭 第一順位抵押權所擔保之債權存在，且盧福財已將該債權及 系爭第一順位抵押權一併讓與伊等語，自堪信為真實。 ⒊綜上，系爭第一順位抵押權所擔保之債權，應屬存在。至被 告釋松村聲請傳喚證人盧福財，用以證明系爭第一順位抵押 權所擔保之債權存在，自無傳喚之必要，併此敘明。㈡、原告代位被告陳冠賢等9 人請求被告釋松村塗銷系爭第一順 位抵押權設定登記，有無理由？
⒈按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己 之名義，行使其權利；所有人對於妨害其所有權者，得請求 除去之；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅， 如抵押權人於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者， 其抵押權消滅，民法第242 條前段、第767 條第1 項、第88 0 條分別定有明文。次按請求權時效期間為15年，但法律所 定期間較短者，依其規定（民法第125 條），故時效期間僅 有較15年為短者，而無超過15年者（最高法院53年台上字第 1391號判例參照）。
⒉經查，系爭第一順位抵押權所擔保之債權存在，已如前述， 惟該債權約定清償日期為81年8 月5 日，此有土地登記謄本 在卷可參（見本院卷第63頁），而被告未主張並證明該債權 之請求權有何中斷、不完成或重行起算之情形，則其請求權 消滅時效至遲於96年8 月5 日即已完成。又被告亦未主張並 證明曾於此後5 年間（即於101 年8 月5 日以前）實行其抵 押權，則系爭第一順位抵押權自已歸於消滅。
⒊被告釋松村雖抗辯：伊已於101 年11月7 日向本院聲請拍賣 系爭土地應有部分4620分之1928，經本院以101 年度司拍字 第253 號裁定准予拍賣，伊並於106 年2 月22日以該裁定為 執行名義，聲請本院以106 年度司執字第8490號強制執行拍 賣抵押物云云，惟系爭第一順位抵押權已於101 年8 月5 日 歸於消滅，有如前述，自不因被告釋松村於106 年2 月22日
聲請強制執行拍賣抵押物而受影響，則被告釋松村上開抗辯 ，自無足採。
⒋從而，系爭第一順位抵押權既已歸於消滅，原告以被告陳冠 賢等9 人債權人之地位，依民法第242 條及第767 條第1 項 規定，代位被告陳冠賢等9 人請求被告釋松村塗銷系爭第一 順位抵押權設定登記，於法即屬有據。
六、綜上所述，本件原告請求確認系爭第一順位抵押權所擔保之 債權不存在，並依民法第242 條、第767 條第1 項規定，代 位被告陳冠賢等9 人請求被告釋松村塗銷系爭第一順位抵押 權設定登記，於如主文第1 項所示範圍內，為有理由，應予 准許。逾此範圍，非有理由，應予駁回。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第85條第1 項但書，判決如主文。中 華 民 國 106 年 7 月 5 日
民事第二庭 法 官 程耀樑
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 7 月 5 日
書記官 邱淑婷
附表：
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│編號│ 發 票 日 │票 面 金 額│ 退 票 日 │ 票據號碼 │ 備 考 │
│ │ │（新 臺 幣）│ │ │ │
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│001 │81年5月27日 │20,000元 │81年11月4 日 │B0000000 │盧福財背書│
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│002 │81年5月27日 │600,000元 │81年11月4 日 │B0000000 │ │
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│003 │81年6月1日 │2,000,000元 │81年11月4 日 │B0000000 │盧福財背書│
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│004 │81年5月28日 │1,230,000元 │81年11月4 日 │B0000000 │ │
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│005 │81年6月6日 │345,000元 │81年11月4 日 │B0000000 │ │
├──┼───────┼───────┼───────┼─────┼─────┤
│006 │81年6月6日 │1,195,000元 │81年11月4 日 │B0000000 │ │
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│007 │81年6月20日 │800,000元 │81年11月4 日 │B0000000 │ │
├──┼───────┼───────┼───────┼─────┼─────┤
│008 │81年6月20日 │1,000,000元 │81年11月4 日 │B0000000 │ │
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