臺灣彰化地方法院刑事判決 九十六年度訴字第八五五號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 己○○
選任辯護人 張智學 律師
被 告 丙○○
選任辯護人 劉思顯 律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
九十六年度偵字第一０七四、三六二八號），本院判決如下：
主 文
己○○共同販賣第一級毒品，累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身，扣案如附表叁編號一所示之物均沒收銷燬之、如附表叁編號二至四所示之物均沒收之、未扣案如附表叁編號五、六所示因販賣第一級毒品所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月，扣案如附表叁編號七所示之物沒收銷燬之、如附表叁編號三、四、八所示之物沒收之、未扣案如附表叁編號九所示因販賣第二級毒品所得之財物沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行無期徒刑，褫奪公權終身，扣案如附表叁編號一、七所示之物均沒收銷燬之、如附表叁編號二至四、八所示之物均沒收之、未扣案如附表叁編號五、六、九所示因販賣第一、二級毒品所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
丙○○共同販賣第一級毒品，處無期徒刑，褫奪公權終身，扣案如附表叁編號一所示之物均沒收銷燬之、如附表叁編號二至四所示之物均沒收之、未扣案如附表叁編號六所示因販賣第一級毒品所得之財物沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之。
事 實
一、己○○前曾：⑴於民國八十八年十月二十二日，因竊盜案件 ，經本院以八十七年度易字第一八八九號判處有期徒刑八月 確定；⑵又於八十九年三月二十三日，因恐嚇取財案件，經 臺灣高等法院臺中分院以八十九年度上易字第一九八號判處 有期徒刑三年確定；⑶再於八十九年四月十六日，因違反槍 砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高等法院臺中分院以八十 九年度上訴字第一八八號判處有期徒刑一年二月，併科罰金 新臺幣（下同）三萬元（得易服勞役）確定；⑷另於八十九 年五月十二日，因偽造貨幣案件，經臺灣高等法院臺中分院 以八十八年度上訴字第二六八一號判處有期徒刑四年確定； 前揭⑴至⑷所示之有期徒刑部分，嗣復經臺灣高等法院臺中 分院以八十九年度聲字第四六九號裁定應執行有期徒刑八年
確定，經入監執行後，於九十五年一月四日假釋付保護管束 ，前開保護管束已於九十六年一月十七日期滿未經撤銷而視 為執行完畢。
二、己○○（綽號「小林仔」、「阿林仔」）、丙○○（綽號「 阿達」）均明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第 一款所定之第一級毒品，非經許可，不得販賣，詎為圖厚利 ，竟均基於反覆實施販賣第一級毒品海洛因以營利之集合犯 包括一罪犯意（其中如附表壹編號一所示部分，係己○○基 於獨自之犯意所為；如附表壹編號二、三所示部分，則係己 ○○、丙○○二人共同基於犯意之聯絡所為），意圖營利， 自九十五年十月間某日起至九十六年一月三十日中午十二時 四十分許止，由己○○向真實姓名、年籍均不詳之成年人購 入供其單獨販賣或供其與丙○○共同販賣所用之海洛因，並 以己○○所有如附表叁編號四所示之磅秤一台秤重且分裝成 袋，以己○○所有如附表叁編號三所示之內裝門號0000 000000號等門號卡之ＡＭＯＩ廠牌行動電話一支為聯 絡工具：⑴己○○單獨所犯如附表壹編號一所示部分：由欲 購買海洛因之如附表壹編號一所示販賣對象欄所載之戊○○ 撥打上開行動電話前來與己○○約定所購買海洛因之數量及 金額後，己○○即獨自前往如附表壹編號一所示之約定地點 ，交付販賣如附表壹編號一所示之海洛因與戊○○（販賣之 時間、數量、次數及販賣所得均詳見附表壹編號一所示）。 ⑵己○○、丙○○二人共同所犯如附表壹編號二所示部分： 由丙○○提供上開己○○所使用之0000000000號 等行動電話門號與欲購買海洛因之如附表壹編號二販賣對象 欄所示之庚○○，俟庚○○撥打前揭行動電話前來而由己○ ○接聽後轉由丙○○或直接由丙○○接聽，並與丙○○約定 所購買海洛因之數量及金額後，即推由丙○○獨自一人或由 己○○駕車搭載丙○○，前往如附表壹編號二所示之約定地 點，共同交付販賣如附表壹編號二所示之海洛因與庚○○（ 販賣之時間、數量、次數及販賣所得均詳見附表壹編號二所 示）。⑶己○○、丙○○二人共同所犯如附表壹編號三所示 部分：由丙○○於如附表壹編號三所示販賣時間之前一星期 左右，提供上開己○○所使用之0000000000號行 動電話門號與有意購買海洛因之如附表壹編號三販賣對象欄 所示之乙○○，俟乙○○於如附表壹編號三所示之販賣時間 ，撥打前揭行動電話前來而由丙○○接聽並約定所購買海洛 因之數量及金額後，即由己○○駕駛車牌號碼ＰＭ─０九七 七號自用小客車搭載丙○○，一同前往如附表壹編號三所示 之約定地點，由己○○將供販賣所用之海洛因一包交與乘坐
在副駕駛座之丙○○，再由丙○○將前開海洛因交付與乙○ ○，並由丙○○向乙○○收取一千五百元之價金後，轉交與 己○○收受。
三、己○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項 第二款所定之第二級毒品，非經許可，不得販賣，詎為圖利 ，竟基於反覆實施販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之集 合犯包括一罪犯意，意圖營利，自九十五年八月間起至九十 六年一月十七日前某日止，先行向真實姓名、年籍均不詳之 成年人販入供己販賣用之甲基安非他命，並以其所有如附表 叁編號四所示之磅秤一台秤重、分裝，且以其所有如附表叁 編號三所示之其內裝放有門號0000000000號門號 卡之ＡＭＯＩ廠牌行動電話一支為聯絡工具，俟如附表貳編 號一、二販賣對象欄所載欲購買甲基安非他命之丁○○、甲 ○○，於如附表貳編號一、二所示之時間，撥打上開行動電 話前來而與其約定所購買甲基安非他命之數量及金額後，即 獨自攜帶供以販賣之甲基安非他命，前往如附表貳編號一、 二所示之約定地點，將前開甲基安非他命交付販賣與丁○○ 、甲○○，並收取如附表貳編號一、二所示價格之現款多次 （販賣之時間、數量、次數及販賣所得均詳見附表貳編號一 、二所示）。
四、嗣於九十六年一月三十日下午一時許，己○○駕駛上開車牌 號碼ＰＭ─０九七七號自用小客車搭載丙○○，行經彰化縣 北斗鎮○○路與斗苑路口，為警循線當場查獲，並在己○○ 身上起獲己○○所有如附表叁編號一至四、七、八所示等物 扣案。
五、案經彰化縣警察局北斗分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、有關證據能力方面（係就本判決理由欄貳有引用之證據而為 論述）：
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。」，刑事訴訟法第一百五十九條第 一項定有明文；復按「被告以外之人於審判外向法官所為之 陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳 述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」，刑事訴訟法 第一百五十九條之一亦著有明文。本判決以下所引用之證人 戊○○、庚○○、乙○○、丁○○及甲○○等人於偵訊中具 結證述之內容，依上開刑事訴訟法第一百五十九條之一之規 定，均具有證據能力，被告丙○○之選任辯護人於本院準備 程序及審理時，認上開證人庚○○、乙○○於偵訊時所為之
證述，均係審判外之陳述而不具有證據能力云云，與前開刑 事訴訟法之規定有所未合，尚無可採。
二、復按刑事訴訟以直接審理為原則，必須經過調查程序，以顯 出於審判庭之證據資料，始得採為判決基礎；前開刑事訴訟 法第一百五十九條第一項：「被告以外之人於審判外之言詞 或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據」之規定，並 非以被告以外之人於審判外之陳述，一概否定其證據能力。 查本判決以下所引用之證人丁○○、甲○○、乙○○三人之 警詢筆錄內容，已據本院於審理庭調查證人丁○○、甲○○ 、乙○○三人之際，當庭分別提示其等之警詢筆錄而由其三 人親自閱覽後，於本院審理時均當庭證述前開警詢筆錄所載 內容，確均係出於其等之自由意識所為之陳述，並經被告己 ○○、丙○○二人之選任辯護人於本院審理時對證人丁○○ 、甲○○、乙○○三人實施交互詰問，且經本院於審理時， 踐行給予被告己○○、丙○○二人詢問證人丁○○、甲○○ 、乙○○三人之權利，及於本院審理調查證據時，依法提示 與公訴人、被告己○○、丙○○及其二人之選任辯護人表示 意見，是證人丁○○、甲○○、乙○○三人於警詢之證述內 容，顯均業經公判庭本於直接審理、言詞審理原則加以調查 ，已難認係屬審判外之陳述而具有證據能力；被告己○○及 其選任辯護人於本院準備程序及審理時，認證人丁○○、陳 文賢二人於警詢之證述均不具有證據能力，被告丙○○及其 選任辯護人於本院準備程序及審理時，認證人乙○○於警詢 之證述不具有證據能力，均尚無可採。
三、至有關下列所引用其餘被告己○○、丙○○二人以外之人於 審判外之言詞或書面陳述，而不符合刑事訴訟法第一百五十 九條之一至第一百五十九條之四之規定者，業經公訴人、被 告己○○、丙○○及其二人之選任辯護人於本院準備程序明 示同意作為證據，且均經本院於審理時當庭直接提示而為合 法之調查，公訴人、被告己○○、丙○○及其等之選任辯護 人亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開證據作成 或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可 信之情況，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑 事訴訟法第一百五十九條之五之規定，均具有證據能力，先 予敘明。
貳、實體認定及論罪科刑部分：
一、訊據被告己○○、丙○○二人固坦認有於九十六年一月三十 日下午一時許，在彰化縣北斗鎮○○路與斗苑路口，為警在 被告己○○之身上起獲如附表叁編號一至四、七、八所示之 物扣案等情，質之被告丙○○另亦坦承有於如附表壹編號三
所示之時、地，依被告己○○之指示，交付海洛因一包與乙 ○○一情，然被告己○○、丙○○二人均矢口否認有何上揭 如事實欄所載之犯行，被告己○○辯稱：伊沒有販賣海洛因 及甲基安非他命，又扣案之物品固均係警方在其身上所起獲 ，然除0000000000號門號卡一枚、如附表叁編號 一、二所示之其中一包海洛因（含包裝袋）及如附表叁編號 三、七、八所示之物為其所有外，其餘之扣案物均係被告丙 ○○所有云云，被告丙○○則辯稱：其未與被告己○○共同 販賣海洛因，如附表叁編號一至四、七、八所示之扣案物， 均係在被告己○○之身上為警查扣，均屬被告己○○所有之 物，且其於如附表壹編號三所示之時、地，依被告己○○之 指示交付海洛因與乙○○之際，該包海洛因係以衛生紙包裹 ，其不知係海洛因云云。惟查：
（一）被告己○○所為如附表壹編號一所示販賣海洛因與戊○○ 四次及被告己○○、丙○○二人所為如附表壹編號二、三 所示之共同販賣海洛因與庚○○、乙○○二人之犯行，已 據證人戊○○、庚○○、乙○○三人於偵訊時具結證述屬 實。雖證人戊○○於本院審理時改為證稱：被告己○○係 免費提供其施用海洛因四次，其覺得不好意思，曾有一、 二次要給被告己○○一、二千元，但被告己○○都不收， 其未曾向被告己○○買過海洛因云云；證人庚○○於本院 審理時亦翻異前詞而證述：其未曾向被告丙○○購買海洛 因云云，然證人戊○○於本院審理時證稱其未曾幫助被告 己○○做過任何事情，衡情被告己○○當無無故將價格昂 貴之海洛因轉讓與戊○○多次之理；又證人庚○○於本院 審理時亦證稱：「（問：這支0000000000號行 動電話是如何知道的？）丙○○告訴我的，有時候我要問 丙○○他父親入監行時出獄，丙○○是在去年告訴我電話 ．．．（問：撥打前開電話給丙○○幾次？）大約總共有 一、二十次，我有把握的次數有十五次，接聽有與丙○○ 通話的有幾次，我已經忘記，差不多這十五次都有通到電 話。」等語，是依證人庚○○於本院審理時之前開證述內 容，倘證人庚○○向被告丙○○取得上開0000000 000號行動電話號碼，僅係要用以詢問被告丙○○之父 親何時出監，則證人庚○○自無撥打上開門號達至少十五 通以上之理，足認證人庚○○於本院之證述亦有不實。徵 以證人戊○○、庚○○二人就其等向被告己○○、丙○○ 二人購買海洛因之時間、地點、數量、價額等情節，於偵 訊時均已證述綦詳，足認證人戊○○、庚○○於本院審理 時之證述，應均係事後囿於被告己○○、丙○○二人在庭
之壓力所為迴護被告己○○、丙○○二人之不實證詞，仍 應以證人戊○○、庚○○二人於偵訊時之證述為可信。（二）而依卷附0000000000號及證人庚○○使用之0 000000000號行動電話，於九十五年十二月間之 雙向通聯紀錄，雖無通話之紀錄，惟被告丙○○所使用之 門號不只0000000000號，且庚○○撥打上開電 話與被告丙○○時，均僅談及購買海洛因之事等情，已據 證人庚○○於偵訊證述明確，且證人庚○○確有撥打上開 0000000000號電話多次與被告丙○○通話（證 人庚○○有把握之通話次數為十五次）一節，已據證人庚 ○○於本院審理時證述為真，是自難以前揭通聯紀錄內容 即率認證人庚○○未曾撥打0000000000號行動 電話門號向被告己○○、丙○○二人購買海洛因，且依證 人庚○○前揭於偵訊及本院審理時之證述，堪認起訴書所 載證人庚○○自九十五年十月間某日起至同年十二月間止 之平均一天一次購買海洛因之頻率，總計應為十五次。（三）又證人乙○○於偵訊及本院審理時，對於其因欲購買海洛 因，乃撥打由被告丙○○事先所告知之00000000 00號行動電話門號後，於如附表壹編號三所示之時、地 ，經由乘坐在被告己○○所駕駛自小客車副駕駛座上之被 告丙○○手中，取得所購買之海洛因一包，並將一千五百 元交付與被告丙○○等情，均證述一致。雖證人乙○○於 本院審理時證稱：其撥打0000000000號電話係 與被告己○○通話云云，而與證人乙○○於偵訊時證述係 與被告丙○○通話一情不符，且證人乙○○於本院審理時 證述：被告丙○○於如附表壹編號三所示之時、地，交付 其海洛因一包時，該包海洛因係以衛生紙包裹云云而為附 和被告丙○○辯解之證述。然證人乙○○於警、偵訊證述 之際，均已明確證述其係事先撥打電話與被告丙○○通話 後，始前往如附表壹編號三所示之地點拿取購買之海洛因 ，且證人乙○○及被告丙○○二人於警、偵訊時，均未曾 提及上開被告丙○○交付與乙○○之海洛因一包有以衛生 紙包覆之情形，復衡以證人乙○○於本院審理時復證稱： 0000000000號行動電話門號，係被告丙○○提 供的，被告丙○○並告知其如需要海洛因，可以打這支電 話，且其在電話中即與通話者約定好要海洛因等語，及被 告丙○○於警訊時供承：「我有看見該物品可能是一小包 海洛因毒品」一語、於九十六年一月三十日偵訊時供述： 「己○○叫我將一包夾鍊袋內裝有白色粉狀物體的東西交 給乙○○，乙○○再把錢交給我，我再將錢拿給己○○」
等語，堪認就有關證人乙○○於本院審理時，就其於如附 表壹編號三所示時間前，撥打上開電話係與被告己○○通 話云云，及被告丙○○供稱：其於如附表壹編號三所示之 時、地，交付海洛因與乙○○時，不知所交付者係海洛因 云云，均無可採。
（四）再被告己○○所為如附表貳所示販賣甲基安非他命五次之 犯行，已據證人丁○○、甲○○二人於警詢時證述為真， 且證人甲○○於本院審理時證述之情節，核與其於警詢時 所述之內容大致相符。而證人丁○○於偵訊及本院審理時 雖改為證述：被告己○○自九十五年五、六月間起至九十 六年農曆過年前止，平均約一、二天即會免費給與其甲基 安非他命施用，其中有二次係其自行拿五百元放在桌上要 給被告己○○等語，惟證人丁○○上開於本院審理時證述 被告己○○免費提供其甲基安非他命施用之期間、次數， 不惟與被告己○○於本院審理時所稱之僅有三至五次一語 相距甚遠，且證人丁○○於本院審理時證稱：「（問：在 警詢向警察稱從九十五年八月到九月之間，向己○○購買 甲基安非他命三到四次？）因為當時我不知道「買」跟「 請」的定義不同，才會這樣說。（問：既然不知道「買」 與「請」的定義不同，為何在與製作警詢筆錄的同一天， 於偵訊中即稱己○○有請你用甲基安非他命？）那可能就 是當時我在警察局陳述的沒有那麼清楚。」云云而先、後 不符，且有邏輯上之矛盾，足認證人丁○○於本院審理時 之前揭證述，係屬臨時編撰而偏袒被告己○○之不實證述 而無可信。
（五）而因被告己○○、丙○○二人均否認犯罪，且證人戊○○ 、庚○○、乙○○、丁○○、甲○○於前開經本判決引用 之分別於警、偵訊及本院審理時之證述，亦均未能明確證 述被告己○○、丙○○二人實際購入供以販賣之海洛因及 其販出海洛因之數量、價格，及被告己○○販入與賣出甲 基安非他命之差價。惟被告丙○○於本院九十六年五月十 五日訊問時稱：庚○○要看到人才知道一語，被告己○○ 於本院準備程序時稱：「戊○○我要看到人才知道是否認 識，．．．庚○○我不認識、乙○○是為警抓到當天才知 道他叫乙○○」等語，堪認被告己○○、丙○○與前開之 人均非熟識，復衡以依前揭證人戊○○、庚○○、乙○○ 、丁○○、甲○○於前開經本判決引用之分別於警、偵訊 及本院審理時之證稱內容，其等購買海洛因或甲基安非他 命之模式，均係先撥打電話約定交易之毒品種類、地點、 價金等事項後，再前往約定地點進行交易一情，則被告己
○○、丙○○二人倘非有利可圖，自無在電話中費時與前 揭證人商談、約定，並特意費力趕赴約定地點平白甘冒觸 犯販賣毒品之重罪風險而有償交付海洛因或甲基安非他命 與他人之理，足認被告己○○、丙○○二人就其等所為販 賣海洛因及被告己○○所為販賣甲基安非他命之犯行，主 觀上確均有營利之意圖甚明。
（六）另扣案之如附表叁編號一至四、七、八所示之物，均屬被 告己○○所有，被告己○○嗣於本院審理時辯稱除000 0000000號門號卡一枚、如附表叁編號一、二所示 之其中一包海洛因（含包裝袋）及如附表叁編號三、七、 八所示之物為其所有外，其餘之扣案物均係被告丙○○所 有云云，已無可信。又被告己○○於本院審理時坦認警方 係在其身上查獲如附表叁編號一至四、七、八所示之物， 且如附表叁編號一所示之海洛因，於警方查扣時已以如附 表叁編號二所示之外包裝袋分裝成二十八包等情，又前開 海洛因合計淨重九點二二公克，且純度高達百分之五十九 點五一，且如附表叁編號七所示之甲基安非他命，其淨重 亦多達三點零零七二克，有法務部調查局鑑定書及憲兵司 令部刑事鑑識中心鑑定書各一份在卷可憑，雖被告己○○ 於本院審理時辯稱上開扣案之海洛因及甲基安非他命均係 供其施用云云，惟倘上開海洛因、甲基安非他命均係供被 告己○○施用之用，被告己○○自無一次攜帶大量之海洛 因及甲基安非他命外出，並將海洛因分裝成高達二十八包 之必要，前開扣案之海洛因及甲基安非他命堪認係被告己 ○○先、後所購入供以販賣所用之物。再扣案如附表叁編 號三所示之行動電話一支，即係被告己○○所有、用以裝 放上開0000000000號門號通話之行動電話，且 如附表叁編號四所示之磅秤一台，於被告己○○購入上開 扣案之用以販賣之海洛因及甲基安非他命之際，均有用以 秤重一節，亦據被告己○○陳明在卷，足認係被告己○○ 所有、供販賣第一、二級毒品所用之物。綜上所陳，本件 事證明確，被告己○○、丙○○二人所為之販賣海洛因犯 行及被告己○○所為之販賣甲基安非他命犯行，均洵足認 定。
二、按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所定之第 一、二級毒品，不得非法販賣。核被告己○○所為如附表壹 編號一至三所示之犯行，及被告丙○○所為如附表壹編號二 、三所示之犯行，均係犯毒品危害防制條例第四條第一項之 販賣第一級毒品罪；被告己○○所為如附表貳編號一、二所 示之犯行，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二
級毒品罪。復按集合犯係指若該犯罪行為態樣，本質上原具 有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪 構成要件之行為要素，則行為人基於該罪之犯意，在密切接 近之一定時間及空間內複次實行之該特定構成要件行為，倘 依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀 念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，例如經營、從事業 務、收集、販賣、製造、散布等具有職業性、營業性或收集 性等具有重複特質之犯罪，均屬包括一罪之集合犯概念（最 高法院九十五年度台上字第四五三六號、九十五年度台上字 第四六八六號、九十五年度台上字第五三一五號判決意旨參 照）。本件被告己○○、丙○○基於營利之意圖而販入海洛 因及被告己○○基於營利之意圖販入甲基安非他命，並於如 附表壹、附表貳所示之時間，反覆販賣海洛因、甲基安非他 命（被告己○○、丙○○二人參與之部分，詳見附表壹、附 表貳之行為人欄所示），參諸前揭說明，被告己○○、丙○ ○二人顯均係基於集合犯（公訴人起訴書誤認係接續犯，尚 有未洽）之包括一罪犯意反覆所為，被告己○○、丙○○二 人販賣海洛因多次及被告己○○販賣甲基安非他命多次之行 為，各應僅論以一罪。又被告己○○、丙○○二人為供販賣 第一級毒品而持有該級毒品之低度行為，被告己○○為供販 賣第二級毒品而持有該級毒品之低度行為，應分別為販賣之 高度行為所吸收，均不另論罪。被告己○○、丙○○就如附 表壹編號二、三所示之販賣海洛因犯行，有犯意聯絡與行為 分擔，均應論以共同正犯。被告己○○所犯販賣第一級毒品 罪、販賣第二級毒品罪之二罪間，犯意各別，行為互殊，應 予分論併罰。再被告己○○前曾於：⑴於八十八年十月二十 二日，因竊盜案件，經本院以八十七年度易字第一八八九號 判處有期徒刑八月確定；⑵又於八十九年三月二十三日，因 恐嚇取財案件，經臺灣高等法院臺中分院以八十九年度上易 字第一九八號判處有期徒刑三年確定；⑶再於八十九年四月 十六日，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高等法 院臺中分院以八十九年度上訴字第一八八號判處有期徒刑一 年二月，併科罰金三萬元（得易服勞役）確定；⑷另於八十 九年五月十二日，因偽造貨幣案件，經臺灣高等法院臺中分 院以八十八年度上訴字第二六八一號判處有期徒刑四年確定 ；前揭⑴至⑷所示之有期徒刑部分，嗣復經臺灣高等法院臺 中分院以八十九年度聲字第四六九號裁定應執行有期徒刑八 年確定，經入監執行後，於九十五年一月四日假釋付保護管 束，前開保護管束已於九十六年一月十七日期滿未經撤銷而 視為執行完畢，有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀
錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可考，被告 己○○於五年以內故意再犯前開有期徒刑以上之販賣第一級 毒品罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定，加重 其刑（被告己○○販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無 期徒刑部分，依法不得再加重）。至被告己○○所犯如附表 貳所示之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行之最後時間，證 人丁○○及甲○○均僅證述係九十六年一月間，而未能明確 證述係在被告己○○前開⑴至⑷所示之刑期接續視為執行完 畢日即九十六年一月十七日之前或之後所犯，因涉及被告己 ○○所犯販賣第二級毒品罪有無成立累犯，依罪疑唯輕原則 ，自應認被告己○○前開所為之販賣第二級毒品之最後犯罪 時間係在九十六年一月十七日前而不成立累犯，併予敘明。 另按刑法第五十九條之「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低 度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」者，必須犯罪另有特殊 之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即 予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用；至於犯罪 之動機、犯罪之手段、次數、情節或犯罪後之態度等情狀， 僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由 （最高法院九十五年度台上字第一三一九號判決意旨參照） 。本件被告己○○各本於集合犯之包括一罪犯意所為之販賣 第一、二級毒品之次數及被告丙○○本於集合犯之包括一罪 犯意所為之販賣第一級毒品之次數均非少，依其二人之犯罪 情狀，在客觀上尚無從認為有足以引起一般同情之情形，且 其等販賣第一、二級毒品之數量及所得財物多寡，僅得作為 本院在法定刑內科刑之參考情狀，自不得作為依刑法第五十 九條之規定酌減其刑之事證；復酌以販賣毒品海洛因、甲基 安非他命流通上開毒品之管道，對國人身體健康、社會治安 、經濟之危害甚鉅，實更應謹慎嚴格審酌刑法第五十九條規 定之要件，而不宜率引為據以酌減其刑，以明我國查禁販賣 毒品、杜絕毒品禍國殃民之決心，是依上開說明，本院認被 告己○○、丙○○二人均無援引刑法第五十九條之規定酌減 其刑之餘地，併此敘明。爰審酌被告己○○、丙○○二人之 素行、犯罪之動機、目的係為圖得一己之厚利、被告己○○ 、丙○○二人販賣海洛因及被告己○○販賣甲基安非他命之 期間、次數、所得財物、販賣毒品海洛因、甲基安非他命對 國家、社會所生如前述之重大危害及其二人犯罪後之態度等 一切情狀，就被告己○○所為販賣第一、二級毒品之犯行， 分別量處如主文第一項所示之刑（其中有關被告己○○販賣 第二級毒品部分，公訴人起訴書求刑有期徒刑十年；然本院 酌以如附表貳所示販賣對象之人數僅二人、次數共五次及所
得財物總計為四千元等情，認公訴人起訴書之上開求刑尚有 過重，附予敘明），並就被告己○○所為販賣第一級毒品之 犯行部分，依刑法第三十七條第一項之規定宣告褫奪公權終 身，及定其應執行刑為無期徒刑，褫奪公權終身，及就被告 丙○○所為販賣第一級毒品之犯行，量處如主文第二項所示 之刑，並依刑法第三十七條第一項之規定宣告褫奪公權終身 ，以示懲儆。另中華民國九十六年罪犯減刑條例雖於九十六 年七月四日制定公布，並自同年七月十六日生效施行，然被 告己○○、丙○○二人本案所犯係屬該條例第三條第一項第 七款所定之罪，且經本院宣告之刑均非為有期徒刑一年六月 以下之刑期，自均不符合減刑之要件。
三、按毒品危害防制條例第十九條第一項規定：犯第四條之罪者 ，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或 一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項 並無如同條例第十八條第一項所定「不問屬於犯人與否，沒 收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物 ，應以屬被告或共犯所有者為限。又該規定所稱「追徵其價 額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收 時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財 物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法 院九十五年度台上字第三０五號判決意旨參照）。扣案如附 表叁編號一、七所示之海洛因及甲基安非他命，均為查獲供 販賣用之毒品，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前 段之規定宣告沒收銷燬之。又扣案如附表叁編號二、八所示 供前開海洛因、甲基安非他命包裝用之外包裝袋，依前揭法 務部調查局鑑定書及憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定書各一份 均載有上開海洛因及甲基安非他命之淨重，足認前開外包裝 袋係可與包裝內之海洛因或甲基安非他命分離，而外包裝袋 主要作用在於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶其內裝 放之海洛因或甲基安非他命，且屬被告己○○所有之物，已 敘明如前，應依毒品危害防制條例第十九條第一項前段之規 定諭知沒收之（最高法院九十三年度臺上字第二七四三號判 決意旨參見）。再扣案如附表叁編號二、四所示之行動電話 一支及磅秤一台，係被告己○○所有、供以販賣海洛因或甲 基安非他命所用之物，亦已詳述如前，應依毒品危害防制條 例第十九條第一項前段之規定諭知沒收之（至其內裝放之0 000000000號門號卡一枚，雖係供以聯繫販賣海洛 因、甲基安非他命所用之物，然依國內電信公司定型化契約 之約定，上開晶片卡之所有權仍屬電信公司所有，申請人僅 因承租門號而取得使用權，該晶片卡尚難認係被告己○○所
有之物，自無從依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定 予以宣告沒收之）。另未扣案如附表叁編號五、九所示，係 被告己○○單獨分別販賣海洛因、甲基安非他命之所得財物 ；如附表叁編號六所示，則係被告己○○、丙○○二人共同 販賣海洛因所得之財物，均應依毒品危害防制條例第十九條 第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其 財產抵償之，且其中如附表叁編號六所示部分，應由被告己 ○○、丙○○二人之財產連帶抵償之（按沒收含有保安處分 之性質，在剝奪犯罪者因犯罪而取得之財產上利益，以遏止 犯罪，與罰金屬刑罰之性質有別，故對於各共犯應採連帶沒 收主義，不得就全體共犯之總所得，對於各共犯重複諭知沒 收，最高法院九十四年度台上字第一九七一號判決意旨參照 ）。另扣案之現金十七萬三千一百元，被告己○○於本院準 備程序及審理時均堅稱係其所有且非販賣海洛因或甲基安非 他命所得，且本院復查無上開扣案之現款與本案有關之事證 ，爰不予宣告沒收之。
叁、就被告丙○○應不另為無罪諭知之部分：
一、公訴意旨另略以：被告丙○○與同案被告己○○二人，共同 基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於如附表壹編號一 所示之時間，由戊○○以0000000000號行動電話 撥打同案被告己○○所持用之0000000000號行動 電話，而與同案被告己○○聯絡購買第一級毒品海洛因之事 宜。俟雙方談妥交易細節，並約定交易時間及地點後，由同 案被告己○○出面四次，分別至約定之地點即彰化縣北斗鎮 ○○路與中山路路口之八十五度Ｃ咖啡店前，以一手交錢、 一手交貨之方式，以每次一千元之價格，販賣第一級毒品海 洛因予戊○○共四次，合計同案被告己○○因而得款四千元 ，因認被告丙○○此部分另涉有毒品危害防制條例第四條第 一項之販賣第一級毒品海洛因罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。復按所謂認定犯 罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據 而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為 斷罪資料；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據 ，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁 判基礎，最高法院二十九年上字第三一０五號、四十年臺上 字第八六號判例著有明文。
三、公訴人認被告陳達育涉有此部分之罪嫌，無非係以證人戊○ ○於偵訊時之證述為其主要論據。然訊據被告丙○○堅決否 認有何此部分販賣海洛因之犯行，辯稱：其不認識戊○○，
並未與同案被告己○○共同販賣海洛因與戊○○等語。經查 ：證人戊○○於偵訊時證述：其海洛因之來源係向綽號「小 林仔或阿林仔」（台語）之同案被告己○○所購買，且撥打 0000000000號電話時，均係與同案被告己○○通 話及約定購買海洛因之金額，且係由同案被告己○○前往約 定交易地點交付海洛因等語，是證人戊○○於偵訊時並未提 及被告丙○○有與同案被告己○○共同販賣海洛因之情事； 又證人戊○○於本院審理時亦明確證稱：「（問：是否認識 丙○○？）不認識。（問：打電話給己○○時，是否有別人 代接電話過？）沒有，都是己○○自己接。」等語，依前揭 證人戊○○之證述內容，被告丙○○辯稱其未曾與被告己○ ○共同販賣海洛因與戊○○一語，尚非虛妄而堪信為真。此 外，復查無其他積極確切之證據，足資證明被告丙○○有何 公訴人起訴之此部分販賣海洛因與戊○○之犯行，不能證明 被告丙○○犯有此部分之罪，惟公訴人認此部分與前開被告 丙○○經判決有罪之如附表壹編號二、三所示之共同販賣海 洛因之犯行間，具有接續犯之一罪關係，爰不另為無罪之諭 知。
肆、至證人戊○○、庚○○、丁○○等人於本院審理時，於本案 案情有重要關係之事項，於供前具結，而為虛偽陳述所涉之