臺灣屏東地方法院刑事判決 106年度簡上字第72號
上 訴 人 余彥毅
即 被 告
上列上訴人因賭博案件，不服本院106 年度簡字第331 號中華民
國106 年5 月2 日刑事簡易判決（106 年度偵字第1129號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
余彥毅與真實姓名年籍不詳、綽號「阿林仔」之成年男子共同基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博及在公眾得出入場所賭博之犯意聯絡，自民國105 年11月某日起，由「阿林仔」擔任組頭，余彥毅擔任樁腳，並提供其屏東縣○○市○○○街00巷0 號居所，作為公眾得出入之賭博場所，供不特定賭客以電話（號碼為00-0000000號、00-0000000號）或至余彥毅前揭居所選號下注賭博財物，其等以此方式聚集不特定賭客參與六合彩賭博。簽賭方法有俗稱「二星」、「三星」、「台號」等，「二星」、「三星」每注賭金均為新臺幣（下同）80元，「台號」每注賭金為90元，如賭客簽中「二星」即賠付5,700 元，「三星」賠付57,000元，「台號」依倍率表倍數計算；如未簽中，賭資扣除余彥毅每注抽取10元之佣金後，其餘簽注金即歸上游組頭所有，其等以此方式與不特定賭客對賭而牟利。嗣於106 年1 月19日18時50分許，為警持搜索票前往上址處所搜索，扣得如附表所示之物，而查悉上情。
理 由
一、上開事實，業據被告坦承不諱，並有附表所示之扣案物品可 憑，足認被告任意性之自白與事實相符，堪以採信，其犯行 足以認定。
二、論罪科刑
（一）按私人處所、住宅原非公眾得出入之場所，惟長期供作賭 博場所，聚集不特定之人賭博財物，與公眾得出入之場所 無異，應成立刑法第266 條第1 項前段之賭博罪。次按刑 法圖利供給賭博場所罪之「賭博場所」，只要有一定之場 所供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間場 地始足當之。以現今科技之精進，電話、傳真均可為傳達 賭博之訊息，又以傳真或電話簽注號碼賭博財物，與親自 到場簽注賭博財物，僅係行為方式不同，並不影響其犯罪 行為之認定（最高法院94年度台非字第265 號判決意旨參 照）。再按刑法之聚眾賭博罪，所稱「聚眾賭博」，係指 聚集不特定人參與賭博之行為，且縱未於現實上同時糾集
多數人於同一處所，而係聚集眾人之財物進行賭博者，例 如以電話或傳真之方式供人簽賭之行為，亦屬之。被告與 組頭「阿林仔」，共同基於營利之意圖，由被告在其上開 居所經營六合彩簽注站，供不特定人以電話或至前揭居所 下注，並以香港六合彩開獎號碼輸贏之不確定機率決定財 物之得喪而與賭客對賭財物，並抽取佣金牟利，依上說明 ，自符合「在公眾得出入之場所賭博財物」、「圖利供給 賭博場所」及「聚眾賭博」之要件甚明。
（二）核被告所為，係犯刑法第266 條第1 項前段之賭博罪、同 法第268 條前段之圖利供給賭博場所罪及同條後段之圖利 聚眾賭博罪。被告與「阿林仔」間，就本案犯行有犯意聯 絡及行為分擔，為共同正犯。而被告自105 年11月某日起 ，至106 年1 月19日18時50分許為警查獲時止，期間先後 多次供給賭博場所、聚眾賭博及賭博之行為，主觀上均係 基於單一犯意，客觀上均具有密接之時空關聯性，且犯罪 方法及侵害法益均相同，應評價為法律上一行為之接續犯 ，聲請意旨認應論以集合犯，尚有誤會，併此敘明。被告 以一行為同時觸犯圖利供給賭博場所罪、圖利聚眾賭博罪 及賭博罪等3 罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規 定，從一情節較重之圖利聚眾賭博罪處斷。
三、沒收部分
（一）按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪 行為人者，得沒收之，刑法第38條第2 項前段定有明文。 查扣案如附表編號1 至編號3 所示之物，均為被告所有供 本件犯罪所用之物，業據被告於警詢時供承在卷，爰均依 刑法第38條第2 項前段規定，宣告沒收。
（二）查扣案如附表編號4 所示之簽單1 張，係當場賭博之器具 （最高法院87年度台非字第207 號判決意旨參照），應依 刑法第266 條第2 項規定，不問屬於犯人與否，予以宣告 沒收。
（三）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 ，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文。又 按刑法第38條之1 之犯罪所得及追徵之範圍及價額，認定 顯有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之2 第1 項前 段亦定有明文。查被告於警詢時供稱：我是自105 年11月 開始經營六合彩，每星期二、四、六為開獎日期，每期約 賺1,000 元等語（見警卷第2 至3 頁），其所稱犯罪所得 數額固屬概括數額，惟因查無其他證據可證被告本案犯罪 所得之確切數額，故採對被告較有利之認定，以被告經營
期數為34次（被告於105 年11月至106 年1 月18日止，共 34期，至被告於106 年1 月19日為警查獲當日，卷內並無 相關證據證明被告已收受當日之犯罪所得，應為有利於被 告之認定，不計算106 年1 月19日該期），以34,000元為 計（計算式：34X1,000＝34,000），而該犯罪所得34,000 元並未扣案，為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，揆之前 揭說明，自應宣告沒收其犯罪所得現金34,000元，於全部 或一部不能沒收時（本案犯罪所得現金，並無不宜執行沒 收之情形），追徵之（因犯罪所得金額已屬確定，自毋庸 記載追徵其價額）。
四、上訴人雖以原審量刑過重為由提起上訴，惟原審科刑所依之 刑法第268 條，其法定刑為3 年以下有期徒刑，得併科新台 幣9 萬元以下罰金，而原審斟酌被告於93年、98年間，均曾 因賭博（含聚眾、提供場所賭博）案件，經法院判刑及執行 之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，再犯本 案相同類型之罪，顯見其未從歷次司法程序記取教訓；惟考 量其犯後坦承犯行之態度，且被告僅係「樁腳」，並非主犯 ；兼衡其犯罪之動機、目的、手段、情節、高中畢業之教育 程度、自述家境小康之生活狀況等一切情狀，量處其有期徒 刑4 月，並諭知如易科罰金之折算標準，認事用法均無不當 ，量刑亦顯屬低度刑，是上訴意旨謂本件原審判決量刑過重 云云，自無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第3 項、第368 條，判決如主文。
本案經檢察官王光傑到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 7 月 14 日
刑事第六庭 審判長法 官 莊鎮遠
法 官 施君蓉
法 官 王 廷
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 7 月 14 日
書記官 滕一珍
附表：
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│編號│扣案物品 │ 數量 │ 單位 │
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│ 1 │傳真機 │ 2 │ 台 │
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│ 2 │計算機 │ 2 │ 台 │
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│ 3 │六合彩開獎號碼對照表│ 6 │ 張 │
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│ 4 │簽單 │ 1 │ 張 │
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附錄論罪科刑法條
刑法第266條
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3 年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。