臺灣彰化地方法院刑事判決 95年度重訴字第4號
公 訴 人 台灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 廖志祥律師
張慶宗律師
張志新律師
上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（95年
度偵緝字第33號），本院判決如下：
主 文
乙○○意圖販賣而持有第一級毒品，處有期徒刑拾伍年，併科罰金新台幣伍佰柒拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與六個月之日數比例折算。扣案之第一級毒品海洛因壹拾壹包（淨重貳佰捌拾肆點柒貳公克）沒收銷燬之，扣案已使用之海洛因包裝空袋拾壹個、電子磅秤壹台、裝海洛因塑膠罐貳個、夾鏈袋伍包均沒收。
其餘被訴殺人未遂部分無罪。
事 實
一、乙○○綽號「淇丸」、「少年董」，明知海洛因係毒品危害 防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，依法不得販 賣，於民國94年11月22日某時許，在台中市○○路與中彰快 速道路下方交岔路口，自姓名年籍不詳之成年男子處收受第 一級毒品海洛因共計毛重292.3公克（淨重284.72公克）後 ，竟萌生販賣海洛因以營利之意圖，在不詳處所，將其所持 有之上開海洛因以其所有之電子磅秤秤重後，再以其所有之 夾鍊袋分裝成重51公克1包、重38公克6包、重3.8公克3包、 1.9公克1包之包裝，共計11包，分別裝入其所有之塑膠罐2 罐內，再藏放在其位於台中市市○路604巷8號住處廚房冰箱 內，伺機將之出售牟利，意圖販賣而持有海洛因。嗣於94年 12月1日10時30分許，在其位於台中市市○路604巷8號住處 為警查獲，並當場扣得上開海洛因11包及乙○○所有供犯罪 所用電子磅秤1台、大小夾鏈袋5大包及塑膠罐2罐。二、案經彰化縣警察局移送台灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、按案件由犯罪地或被告之住所、居所或所在地之法院管轄， 刑事訴訟法第5條第1項定有明文。又按一人犯數罪，為相牽 連之案件。數同級法院管轄之案件相牽連者，得合併由其中 一法院管轄，刑事訴訟法第7條第1款、第6條第1項定有明文 。查檢察官以被告乙○○涉犯數罪提起公訴，被告之住居所 雖係在台中市，收受及藏放上開海洛因之地點亦在台中市，
惟被告所涉犯意圖販賣而持有海洛因與檢察官起訴之殺人未 遂罪嫌間係相牽連案件，而殺人未遂罪嫌之犯罪地為彰化縣 芬園鄉，是依上開法條之規定，本院就被告意圖販賣而持有 海洛因罪亦有管轄權，合先敘明。
貳、證據能力之認定：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官 所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事 訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。 證人丙○○、丁○○、李松鑫、庚○○、癸○○、辛○○ 、壬○○等人於偵查中向檢察官所為證述，雖係被告以外 之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，然其等於偵查中 向檢察官所為證述，均經具結，且本院審酌該等言詞陳述 均係出於證人自由意識下所為之陳述，其等於偵查中之證 詞，亦無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第 2項規定，均得採為認定本件犯罪事實所憑之證據，合先 敘明。
（二）次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察 調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有 較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得 為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。其所謂「具有 較可信之特別情況」（即學理上所稱之「特信性」），係 指其陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言。例如 被告以外之人出於自然之發言、臨終前之陳述，或違反自 己利益之陳述等特別情形均屬之。蓋被告以外之人在類此 特別情況下所為之陳述，就通常而言，其虛偽之可能性偏 低，可信之程度較高，若該項陳述為證明犯罪事實存否所 必要，依上規定，自得構成傳聞法則之例外，而承認其證 據能力。（最高法院刑事判決94年度台上字第5490號判決 意旨參照）。本件證人丙○○，經本院傳喚到庭作證，其 審判中陳述與之前於司法警察調查中所為之陳述不符，經 核上開證人供述之內容，確為關涉被告是否有意圖販賣而 持有海洛因之犯行所不可或缺之證據，是上開證人於司法 警察前之供述已符合前開必要性之要件，而其於警詢之供 述是否得例外地作為證據使用，其關鍵乃在於是否具有較 可信之特別情況，而應依據陳述人於警詢為陳述時之「外 部情況」，亦即綜合陳述人之觀察、記憶、表達是否正確 ，及有無虛偽陳述之動機加以判斷，故應就調查筆錄製作 之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該 傳聞證據是否有特別可信之情況而例外具有證據能力。經
查，辯護人詢以：「你第1次警詢筆錄說不知道袋子、磅 秤何用，要問你先生，為何與你先生講的不一？」證人丙 ○○於本院審理時證稱，警詢時伊緊張、害怕，不知道什 麼情形，所以說要問被告為什麼有警察要搜索等語，然證 人丙○○於第1次警詢時所證稱，不知道袋子、磅秤何用 ，要問伊先生，應係指夾鏈袋、電子磅秤之用途要問被告 ，並非指為何警察要來搜索。且即便就夾鏈袋、電子磅秤 等與犯罪直接相關之事項，證人丙○○於警詢時因緊張害 怕而講錯，然應無可能將自己住何處等與犯罪無關之事項 都講錯，足見證人丙○○於警詢時所證稱之情節始為實情 ，其因警方於94年12月1日實施搜索，在猝不及防之情形 下所證述之情節，應較為可信，至其於偵查中、本院審理 時所證述之內容，已於事後與被告勾串證詞，而互相符合 ，不足採信。綜合各情，證人丙○○於警詢之陳述，係有 特別可信之情況，而具有證據能力。
參、有罪部分：
一、訊之被告乙○○固坦承有收受292.3公克海洛因之事實，惟 矢口否認有何意圖販賣毒品之犯行，辯稱：係朋友欠伊錢， 該人要他朋友處理，因該朋友沒有錢，就將毒品質押在伊處 ，扣案之電子磅秤及夾鏈袋係伊太太要裝藥給小孩用的云云 。惟查：
（一）被告先於94年12月1日警詢時供稱：「我朋友欠我錢，他 沒有房子也沒有車子，所以才拿海洛因來託我保管，那位 朋友姓龔，綽號阿堯，我只知道他是彰化人，其他的我都 不知道。他欠我賭債，約80幾萬，約積欠3、4個月了。」 等語（94年12月1日警詢筆錄，95年度偵緝字第33號22頁 ）；嗣於偵查中供稱：「查扣海洛因11包（毛重292.3公 克）是我朋友欠我錢，質押在我那裡，他說15天後，會拿 錢來贖回毒品，我朋友綽號『阿堯』，姓龔，住彰化市○ ○路附近，約40幾歲人，我跟他是賭博認識的朋友，因為 他之前就有欠我錢，又加上他有欠其他人的錢，其他人有 向他討，所以他又向我借40幾萬元，總共欠我80幾萬元。 毒品在8、9天前，約在94年11月22日左右，在台中市○○ 路及中彰快速道路下方的橋下。我與阿堯都沒有在碰毒品 ，不知如何處理毒品，且毒品是他向他的朋友借來供我質 押之用。我找到阿堯之後叫他還錢，他身上沒有那麼多錢 ，他才聯絡他的朋友來當面談，之後答應拿毒品來質押。 」（94年12月2日偵查筆錄，95年度偵緝字第33號12頁） ；再於95年1月5日偵查中供稱：「今日下午我在高速公路 上為警查獲，因為我要去台南找欠我錢的人，他叫甲○○
，他住台南市○○區○○街250巷25號，他欠我80幾萬。 之前在住處查獲之毒品200多公克是綽號叫阿堯的男子， 約30幾歲，他欠我錢，拿毒品寄放在我處，與我約好15天 後拿錢來換回毒品。是在查獲前9天於台中市○○路與中 彰快速道下方交叉路口。綽號阿堯之男子沒有留電話給我 ，他只有留他朋友的電話，但我也忘記他朋友的電話。阿 堯欠我錢超過1年半。透過朋友知道他的車子放在一棟大 樓樓下，我就自己去車子旁邊等他，後來他出現後說沒錢 還，他說要找朋友幫忙借錢給他還我，後來他的朋友阿義 有來，他跟我說要延期，我說欠錢已經太久了，且之前已 經有寬限過，不可能再延，後來阿義說他有海洛因，他說 價值超過欠我的錢，先寄放在我這裡，15天內阿堯會拿錢 來還我，我再把毒品還給阿堯，阿義就出去拿毒品給我。 我所稱阿堯男子就是甲○○。」等語（95年1月5日偵查筆 錄，95年度偵緝字第33號20頁）；再於審理時供稱：「（ 毒品係）甲○○的朋友叫阿堯拿給我的，因為阿堯欠我錢 ，無法還債，之後他們商議後，將此毒品先放在我這，作 為擔保，讓阿堯先去籌錢。」等語（本院96年7月11日審 判筆錄）。則被告首先供稱之阿堯男子姓龔，為彰化人， 其餘皆不知，次則稱阿堯係住彰化市○○路附近，係因阿 堯賭博欠伊錢40幾萬，且向伊借款40幾萬，阿堯並未碰毒 品，扣案毒品是阿堯之朋友的等語，再於通緝到案時供稱 要去台南找甲○○的路上為警查獲，甲○○住台南市○○ 區○○街250巷25號等語，再於本院審理時稱毒品是甲○ ○的朋友阿義拿給伊的等語，被告供述前後不一，寄放毒 品之人是甲○○、阿堯抑或阿義，被告之供述竟有三種版 本，矛盾百出，如確實有人寄放毒品，被告為求減輕自身 刑責，必當據實供出何人寄放，惟事實不然，足見其所供 述毒品來源係他人寄放一情，實有可疑。
（二）再者證人甲○○到庭證稱：「乙○○向我要賭債，我說沒 錢，後來我約我朋友阿益出來時我才想到拿毒品作擔保。 我跟阿益約在西屯路跟中彰快速道路。乙○○開車載我從 南屯路到中彰快速路。阿益跟我說沒有錢。我想說我那邊 有毒品海洛因，買90幾萬元。那時候我叫阿益去旁邊跟他 講話。說我車上有東西，叫他去拿。我告訴阿益我的車停 在鐵板燒對面。」等語（95年6月28日審判筆錄），即與 被告所供稱：「透過朋友知道阿堯的車子放在一棟大樓樓 下，我就自己去車子旁邊等他，後來他出現後說沒錢還， 他說要找朋友幫忙借錢給他還我，後來他的朋友阿義有來 ，他跟我說要延期，我說欠錢已經太久了，且之前已經有
寬限過，不可能再延，後來阿義說他有海洛因... 」等語 （95年1月5日偵查筆錄，95年度偵緝字第33號20頁）亦相 互矛盾，毒品係甲○○或阿義（阿益）所有，兩人認知竟 然相差十萬八千里，足見證人甲○○並非交付毒品予被告 之人。又甲○○從未姓龔，業據其證述在卷，則被告所稱 姓龔之阿堯當非甲○○，亦可認定。況證人甲○○涉犯施 用毒品前科累累，亦有其台灣高等法院被告前案紀錄表在 卷可參，豈有「沒有在碰毒品、不知如何處理毒品」之理 。再者，證人甲○○證稱伊因賭博欠被告80幾萬，除賭債 外並未與被告有無其他債務一情，亦與被告所陳出入甚大 。另證人甲○○於95年6月28日審理時證稱：「最近2、3 年沒有工作，靠以前工作賺的錢。還有以前賭博賺的錢， 還有20幾萬元。除毒品外，還有販賣帳戶之前科，賣2、3 個帳戶，一個賣2、3千元賣帳戶之原因係缺錢。（為何你 有存錢還要賣帳戶？）我沒有錢才賣的。」等語（95年6 月28日審判筆錄），則依證人甲○○所稱，伊並無工作， 係靠以前賭博贏來的錢生活，還因缺錢而販賣帳戶，依經 驗法則來判斷，此等之人並無可能賭博贏得90幾萬元，並 以賭金購買價值約100多萬之毒品。此外證人甲○○並未 能提供其他證據資料使本院據以認定其確有因賭博而贏得 90萬元，即便連賭場、共同賭博之人皆無法說明，益見上 開因賭博贏錢、以該筆金錢購買毒品云云，均係虛偽之言 。另證人甲○○證稱其購買之海洛因共11包，7兩多，94 年9月的時候買來自己吸食。已吸食很多次，約十幾次。 這些毒品依其施用之速度，約可供其施用4、5個月等情。 惟扣案之海洛因合計淨重284.72公克，純度百分之76.52 ，純質淨重217.87公克，有法務部調查局鑑定通知書在卷 可參（本院卷卷一第29頁），若以一人一天施用1公克純 質海洛因計算，亦須7個多月方施用完畢，況一般人體並 無可能一天施用完畢1公克純質海洛因（按每人每日最高 海洛因用量約60毫克，相當於0.06公克，若一次施用200 毫克，相當於0.2公克之純質海洛因，即可能致命），證 人甲○○施用毒品已有2、3年之久，業據其證述在卷，焉 有可能不知其所購買之海洛因可施用多久？況其若係單純 施用，當無購入如此鉅量及高純度之海洛因之理，其上開 與事實差距甚大之證述，足資佐證其根本未見過扣案之淨 重284餘公克海洛因。又被告於94年12月1日警詢時供稱： 阿堯積欠賭債約3、4個月等語（94年12月1日警詢筆錄， 95 年度偵緝字第33號22頁），則阿堯應係94年8月左右欠 下該筆債務，被告嗣於95年1月5日偵查時改稱阿堯欠債已
1 年半（95年1月5日偵查筆錄，95年度偵緝字第33號20） ，依此推算係於93年6月間欠該筆賭債，而證人甲○○於 95 年6月28日審理時證稱93年夏天的時候在世家車行欠被 告賭債80幾萬等語，雖與被告偵查中所供相符，然被告於 1 個月內供詞反覆，若甲○○確實積欠被告賭債，被告豈 可能連欠債之時間均記憶不清？凡此俱見被告與證人甲○ ○係事後串證，欲解免被告刑責。被告所辯，既無證據足 資認定，即非可採。
（三）被告辯稱扣案之夾鏈袋係伊太太包東西用的，電子磅秤係 伊小孩吃中藥用來秤重量用的。然據證人丙○○於警詢時 證稱：「家裡查扣的現金428萬8千元是我的，其他1百多 萬現金、毒品及夾鏈袋、電子磅秤都是我先生的。查獲之 夾鏈袋、電子磅秤我不知道用途，要問我先生。」等語（ 94年12月1日警詢筆錄，95年度偵緝字第33號31頁），又 於同日警詢時證稱：「我目前設籍在台中縣太平市○○路 832巷26號，與兩個小孩也都住在這裡，而我先生目前所 住的台中市市○路604巷8號我每天都會來回幾次，去幫忙 打掃清潔，事實上我沒有住在台中市市○路住處。」等語 （94年12月1日警詢筆錄，95年度偵緝字第33號33頁）， 更足佐證台中市市○路604巷8號之物品與被告有密切關係 ，證人丙○○前開證述夾鏈袋、電子磅秤係被告所有之語 應與事實相符，足堪採信。
（四）證人丙○○於偵查中翻稱：「查獲的夾鏈袋是我的，因我 女兒每年萬聖節都會分裝糖果20至30顆，是學校通知要這 樣做。夾鏈袋有大小之分，因為糖果也有大小之分。查獲 的電子磅秤是我的，為了量中藥用的，因為我的小孩有氣 喘的毛病，我要秤中藥給他們吃，已經1年多沒有吃了。 已經1年多沒用了，忘記1次要使用多少的量。」等語（94 年12月13日偵查筆錄，94年度選偵字第132號36），於本 院審理時再證稱：「（扣案之夾鏈袋）要裝小孩上學萬聖 節節日分送（糖果）給小孩，平常裝鈕扣髮飾棉線。大的 可以收納衣服。」等語（本院95年6月28日審判筆錄）， 則證人丙○○對於夾鏈袋之用途前後證述不一，一稱要分 裝大小不同之糖果，又稱可以裝鈕扣、髮飾、棉線、衣服 。且查扣案之夾鏈袋數量極多，有3.5公分乘以4公分的小 型夾鏈袋4包，6公分乘以8.5公分之中型夾鏈袋1包，8.5 公分乘以12公分之大型夾鏈袋2包，14公分乘以20公分之 夾鏈袋1包，有法務部調查局96年5月28日鑑定書暨函附照 片在卷可憑，則分裝孩子萬聖節糖果焉有可能以數量最多 之3.5乘4公分小型夾鏈袋分裝之？況扣案夾鏈袋最大不過
14公分乘以20公分，以此種大小之夾鏈袋裝衣服，殊難想 像。再扣案之電子磅秤於94年12月1日查扣時仍有電力， 亦有被告94年12月1日警詢筆錄在卷可憑，依證人丙○○ 所述，扣案之電子磅秤係1年多前所使用，亦無可能仍有 電力。綜上，證人丙○○所證稱夾鏈袋及電子磅秤之用途 ，皆與事實不符，無可採信。
（五）扣案之電子磅秤1台，經送法務部調查局鑑驗結果，發現 有海洛因成分殘留，此有法務部調查局96年5月28日鑑定 書在卷可憑，更足證明該被告所有之電子磅秤係供秤量海 洛因之用。被告及辯護人辯稱因查獲員警將海洛因倒出夾 鏈袋直接使用扣案電子磅秤秤重，故該電子磅秤上有海洛 因成分殘留云云。然查，彰化縣警察局扣押物品目錄表上 所記載扣案海洛因11包，均係記載毛重，亦即包含包裝袋 之重量，此有該扣押物品目錄表在卷可參，被告上開辯解 ，顯然無據。況此種秤量海洛因方式將逸失海洛因粉末， 海洛因係列管第一級毒品，員警實無可能甘冒風險以被告 所辯方式秤量，且員警之職責亦不在於秤出海洛因淨重， 此另有法務部調查局可以其專業鑑定毒品種類、純度及以 精密儀器測量淨重，僅有販賣毒品者因斤斤計較於所販毒 品之數量，始有可能將海洛因倒出夾鏈袋直接以電子磅秤 秤重。
（六）扣案之海洛因，合計淨重284.72公克，純度百分之76.52 ，純質淨重217.87公克，有法務部調查局鑑定通知書在卷 可參（本院卷卷一29頁）。扣案時分裝為11包，毛重38公 克者有6包，毛重51公克者有1包，毛重3.8公克者有3包， 毛重1.9公克者有1包，有彰化縣警察局扣押物品目錄表（ 95年度偵緝字第33號40頁）在卷可憑，所使用之夾鏈袋大 小與前述扣案之小型、中型、大型夾鏈袋均相同，亦有法 務部調查局96年5月28日鑑定書在卷可稽，足證扣案之11 包海洛因均係被告所分裝。此外，復有查獲照片15紙（彰 刑警字第0940027192號卷30頁、94年度選偵字第132號30 頁）附卷可參。又被告尿液亦無嗎啡反應，可認被告分裝 海洛因當非供己吸食之用，則被告當無任意加以分裝之理 ，況持有如此鉅量之海洛因，除有保存不便之因素外，更 有被查獲之高度風險，益證被告確有販賣之意圖，至為明 確。本件事證明確，被告意圖販賣而持有海洛因之犯行， 洵堪認定。
二、按被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，95年7月1日施 行。修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者， 適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用
最有利於行為人之法律。」係規範行為後法律變更所生新舊 法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用修正後刑法 第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。惟本件所適用 之法律並未涉及修正部分，是應直接適用新修正之刑法，毋 庸為新舊法之比較。而從刑之沒收部分，則從屬於主刑，應 一併適用修正後刑法第38條規定宣告沒收。
三、再被告如何取得扣案之海洛因，原因甚多，可能是意圖營利 而販入或是其他非以營利目的而取得，不一而論。本件被告 固遭查獲持有鉅量之海洛因，然其取得原因為何，依現有卷 證，並無法證實，且無相關證據足以證明被告已有販入或賣 出之行為。是從有利被告之認定，本院認被告係以營利以外 之目的而取得扣案之海洛因後，始起意販售。則核被告所為 ，係犯毒品危害防制條例第5條第1項意圖販賣而持有第一級 毒品罪。爰審酌被告前即有販賣麻藥、施打麻藥、違反懲治 盜匪條例案件犯行，經判處有期徒刑6年、4月、6年4月，應 執行有期徒刑12年1月，適因八十年減刑條例減為有期徒刑6 年2月，素行不佳，經前次減刑之寬典，本次為獲巨利，仍 甘犯律法，又此次扣案之海洛因淨重高達284.72公克，純度 亦高達百分之76.52，所違反之社會法益重大，若扣案海洛 因販售至施用毒品人口，將產生莫大之危害，犯後矢口否認 ，顯無悔意，又勾串證人為其有利之證詞，視法律秩序於無 物等一切情狀，量處如主文所示之刑，併科罰金新台幣（下 同）570萬元。又關於易服勞役之折算標準，修正前刑法第 42條第2、3項係規定「易服勞役以一元以上三元以下，折算 一日。但勞役期限不得逾六個月」、「罰金總額折算逾六個 月之日數者，以罰金總額與六個月之日數比例折算」，其易 服勞役之折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條 前段（該條文現已刪除）規定，係就其原定數額提高為100 倍折算1日，是依被告行為時之易服勞役折算標準，係以銀 元300元即新台幣900元折算1日，惟最長不得逾六個月；而 修正後刑法第42條第3、5項則規定為：「易服勞役以新台幣 一千元、二千元、三千元折算一日。但勞役期限不得逾一年 」、「罰金總額折算逾一年之日數者，以罰金總額與一年之 日數比例折算」，係以新台幣1千元、2千元、3千元之標準 折算1日，最長不得逾一年。經比較新舊法，以舊法之易服 勞役折算標準較有利於被告，自應依刑法第2條第1項前段規 定，適用有利於被告之舊法規定，以為論處。且本件併科罰 金部分，因已逾16萬2千元，則併科罰金易服勞役之折算標 準，應以罰金總額與6個月之日數比例折算。
四、沒收：
（一）扣案之海洛因11包（合計淨重284.72公克），係列管之第 一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定 沒收銷燬之。
（二）扣案之已使用海洛因包裝袋11個，係供被告販賣毒品所用 ，皆係被告所有，已據本院認定於前，應依毒品危害防制 條例第19條第1項沒收之。
（三）電子磅秤1台、裝海洛因塑膠罐2個，係供被告分裝毒品所 用，核屬供犯罪所用之物，夾鏈袋5包尚未使用，亦係被 告所有，均據被告於警詢時供述在卷，核屬供犯罪預備之 物，依從刑所適用之法律應與主刑相同之法理，依刑法第 38條第1項第2款沒收之。
（四）至被告台新銀行存摺、丙○○台新銀行存摺，無法證明與 被告犯罪有關，扣案之現金573萬7千元，無法證明係被告 販賣毒品所得，均不諭知沒收。
五、證人甲○○就扣案之海洛因是否因其與被告賭博欠債而質押 在被告處等與案情有重要關係之事項，於供前具結而虛偽陳 述，所為涉有偽證罪嫌。上開罪嫌為本院職務上所知，應依 職權告發，由檢察官另行處理。
肆、無罪部分：
一、公訴意旨略以：辛○○（業經台灣台中高等法院以95年度上 訴字第2016號判處罪刑）為被告乙○○之友人，欲籌措本屆 南投縣議員選舉資金，而向乙○○借款，適乙○○與丁○○ 間有土地買賣及乙○○小弟綽號「蜘蛛」、「坤章」等人毆 打丁○○親戚綽號「肉財」之糾紛，乃委由辛○○及郭平輝 （由檢察官另行偵辦）出面協調解決，辛○○為順利取得乙 ○○借款，乃應允之，並即命壬○○（業經台灣台中高等法 院以95年度上訴字第2016號判處罪刑）與丁○○聯繫談判如 何處理上述糾紛，後因故雙方談判破裂，辛○○、郭平輝及 乙○○等人遂對丁○○心生不滿，於94年10月3日凌晨0時許 ，與壬○○、綽號「蜘蛛」之人在台中市北屯區○○○路「 金雅都」酒店105包廂內，共謀殺害丁○○以資洩憤，乙○ ○並指示辛○○「如何處理都不要緊」等語，辛○○經此授 意後，乃指使壬○○率組織成員小弟進行此事，壬○○遂於 94年10月7日23時38分許，向其不知情之友人何峻勳所經營 位於台中市○區○○路3之1號1樓之「得興汽車租賃公司」 以不知情之張敬隆名義承租車號6466-HP號三菱牌白色休旅 車，搭載癸○○、庚○○（均經台灣台中高等法院以95年度 上訴字第2016號判處罪刑）、己○○（另由檢察官偵辦）， 另由戊○○（經本院以95年度訴字第2129號判處罪刑）駕駛 庚○○所有車號3328-LR號三菱牌黑色自小客車，庚○○與
己○○則先在台中市不詳地點竊取2面車牌，改懸掛在租用 之白色休旅車上，以防免租用車號洩漏而被查知犯行之風險 ，其後渠等即前往台中市找尋丁○○下落，適丁○○與友人 在台中市○○○○路「金錢豹酒店」飲酒，壬○○等人知悉 後即分據該路南北車道在外守候，嗣丁○○駕車駛離該酒店 時，壬○○等人即駕車尾隨丁○○，及至丁○○駛至其所經 營位於台中市○○路之「粉紅角落PUB」，將車停放店前轉 角處時，壬○○等人即下車，頭戴黑色頭套，手持數量不詳 之鋁棒及俗稱「沙漠之鷹」之制式手槍（未扣案），以黑色 頭套及安全帽套住丁○○頭部，並向丁○○恫稱：「不要亂 動，不然要開了，將你打死」等語，隨即將丁○○拖上租用 之三菱牌白色休旅車，使丁○○趴在車內中排腳踏板上，再 以自備之鋁棒抵住及以腳踩住丁○○身體，以防免丁○○反 抗及脫逃，壬○○等人擄獲丁○○後，即由壬○○撥打張家 欣持用之0000000000號行動電話向辛○○報告「老大，人已 經找到了」等語，辛○○則交代「要弄給他好」等語，壬○ ○等人隨即沿中投公路前往彰化縣芬園鄉○○村○○街○段 67巷口防汛道路內，將丁○○拖下車，在防汛道路上，以自 備之鋁棒及現場撿拾之石塊，重擊丁○○4肢及身體多處， 致丁○○受有右側脛骨粉碎性骨折及左側腓骨踝骨骨折、左 手第3、4、5掌骨骨折及第3指骨骨折、左側橈尺骨骨折、多 處撕裂傷及擦傷之傷害，再將丁○○抬上車後第3排座椅下 方腳踏墊上，載至彰化縣芬園鄉○○村○○街○段67巷口防 汛道路外，將丁○○抬下車棄置在電線桿旁路面上呈橫躺狀 態，渠等即駕車駛離現場，在彰化縣芬園鄉社口村利民橋上 ，將供犯罪所用之頭套2個、車牌2面等工具及行兇使用之石 頭1顆丟棄入橋下河中，由庚○○等人將鋁棒及制式手槍等 凶器帶回藏匿，壬○○並即前往辛○○住處報告上情，丁○ ○幸經路人李松鑫駕車經過發現報警送醫，始倖免於死，辛 ○○事後亦順利自乙○○處借得款項，因認被告涉犯刑法第 271條第2項之殺人未遂罪嫌等語。
二、按犯罪事實應以證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑 事訴訟法第154條第2項、第301條第1項，分別定有明文。復 按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足 為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更 不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816號著有判例 ，可資參照。
三、訊據被告固對於辛○○借款及委託辛○○處理其友人綽號「 蜘蛛」、「坤章」與丁○○之親戚綽號「肉財」間糾紛之事
實坦承不諱，惟堅決否認有何殺人未遂之犯行，辯稱對於辛 ○○等人對丁○○所為傷害之事均不知情，亦未要辛○○以 此方式處理伊與丁○○之糾紛等語。經查，公訴人認被告涉 有殺人未遂之罪嫌，無非係以證人辛○○、壬○○、癸○○ 、庚○○、丁○○、李松鑫、何峻勳之證述，及棄置被害人 現場照片、通訊監察譯文、診斷書、內政部警政署刑事警察 局鑑驗書（遍查卷內均無）為主要論據。
四、經查：
（一）證人即被害人丁○○於94年12月28日偵查時均未提及被告 涉有將其毆傷之事（94年12月28日偵查筆錄，檢察官補充 理由書所附），證人即發現被害人丁○○遭人棄置在地之 目擊者李松鑫僅能證明被害人丁○○遭棄置及受傷之情形 （94年12月28日偵查筆錄，檢察官補充理由書所附），另 卷內僅有何峻勳之警詢筆錄，然該次筆錄經辯護人異議無 證據能力。另證人庚○○、癸○○偵查時亦均未提到被告 與毆打丁○○之事有關（94年12月14日、95年1月9日偵查 筆錄，檢察官補充理由書所附）。
（二）證人辛○○於偵查中證稱：「乙○○的朋友被打，乙○○ 拜託我找郭平輝與丁○○協調，後來協調不成我便作罷。 ... （在電話中）我是說乙○○拜託我出面處理，丁○○ 問我與乙○○何關係，我說乙○○是我很要好的金主。 ... 乙○○一直要我本人去跟丁○○說明，我沒辦法推 ... 乙○○在電話中表示，順勢把他撈起來就好了的意思 是指像丁○○這樣不通人情的人，趁這個機會把他從友聯 除掉，他才不會再找下面的人來找乙○○朋友的麻煩。」 （95年1月10日偵查筆錄，檢察官補充理由書所附），證 人壬○○於偵查中證稱：「因乙○○委託辛○○處理與丁 ○○之間的糾紛，辛○○因選舉沒有時間，便要我出面處 理。」（95年1月10日偵查筆錄，檢察官補充理由書所附 ），亦均無法證明被告事前知悉辛○○欲派人毆打被害人 丁○○或指示辛○○派人毆打被害人丁○○。
（三）被告以0000000000號行動電話於94年10月8日凌晨1時44分 許撥打辛○○之0000000000號行動電話，談話內容為：「 （被告）臭仔，怎樣，那個談得怎樣？（辛○○）那不用 再和他說了，要怎樣都沒要緊，等一下。（被告）嘿。（ 郭平輝接聽）喂。（被告）總裁。（郭平輝）嘿。（被告 ）我.. （郭平輝）你在忙喔。（被告）沒，我在外面和 人說話，忘記帶電話。（郭平輝）喔，那不用跟他談了啦 。改天若再打電話給宗啊，你就跟他說，看要怎樣就怎樣 ，要不別再講啊。（被告）嘿。（郭平輝）嘿啦，若再打
電話就說要怎樣就怎樣.. 要會啥。（被告）我想說若可 以圓滿當然是最好。（郭平輝）免，免，不免啊啦。他若 說什麼，你就說，看要怎樣就怎樣。跟他說沒那個時間和 他那個，看怎樣一次來啦。（被告）好，我知。」辛○○ 嗣於同日2時45分撥打電話予被告，談話內容為：「（被 告）喂，我剛要打給你。（辛○○）沒事。（被告）郭平 輝呢？（辛○○）很嘔。（被告）他有跟你一起嗎？（辛 ○○）我剛從他那邊出來。（被告）喔。（辛○○）嘿啊 ，沒事。（被告）說實在的，我也知道你們弄到什麼情形 ，我也不要向你問。（辛○○）不是啊，那另外一件事， 很嘔，你聽有嗎？（被告）什麼事？（辛○○）反正.. （被告）瑞堂那個喔。（辛○○）你怎知.. 喔，你怎知 ？（被告）我之前聽人講。（辛○○）幹你娘，他們現在 會飛天鑽地了，對沒？（被告）瑞堂是他的人啊？（辛○ ○）對啊，要胡亂來。（被告）不然，臭仔，乾脆，到底 要怎樣，你叫俊吉... （辛○○）那沒要緊。（被告）你 說不要緊，那到底是怎樣？（辛○○）見面再講。（被告 ）見面再講，好，我明天去找你。」等均係毆打被害人丁 ○○事後之談話內容，從該等內容亦無法推知被告事先指 示辛○○派人毆打丁○○，或事前即知悉辛○○欲派人毆 打丁○○。
（四）另棄置被害人現場照片、診斷書僅能證明被害人丁○○受 傷之事實，均無法證明被告參與本件殺人未遂犯行。五、綜上，本件無法證明被告有公訴人所指之殺人未遂犯行，此 外，本院復查無其他積極證據足以證明，揆諸上開法條及判 例意旨，此部分不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知 。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第5條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第38條第1項第2款，修正前刑法第42條第2項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官洪英丰到庭執行職務
中 華 民 國 96 年 7 月 31 日
刑事第六庭 審判長法官 王義閔
法 官 鄭舜元
法 官 林欣苑
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀。上訴書狀應敘述具體理由，並按他造當事人之人數附繕本。告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，
其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。中 華 民 國 96 年 7 月 31 日 書 記 官 楊筱惠
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第5條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。毒品危害防制條例第19條
犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。
犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。