臺灣士林地方法院民事判決 95年度勞再易字第1號
再審原告 甲○○
訴訟代理人 呂錦峰律師
再審被告 千翔保全股份有限公司
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 乙○○
上列當事人間確認僱傭關係存在事件，上訴人對於中華民國95年
7 月20日本院95年度勞簡上字第3 號確定判決，提起再審之訴，
本院於民國96年7 月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用新臺幣伍仟陸佰貳拾伍元由再審原告負擔。 事實及理由
一、按有民事訴訟法第496 條第1 項所列各款情形之一者，得以 再審之訴對於確定終局判決聲明不服。民事訴訟法第496 條 第1 項前段定有明文。又再審之訴，應於30日之不變期間內 提起；前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者 ，自送達時起算，其再審之理由發生或知悉在後者，均自知 悉時起算。同法第500 條第1 項、第2 項前段亦有明文。查 本院95年度勞簡上字第3 號確定判決（下稱「原確定判決」 ）為不得上訴於第三審法院之判決，於民國95年7 月28日送 達再審原告，並於95年7 月31日確定。是再審原告於同年8 月24日提起本件再審之訴，未逾30日之不變期間，揆諸上揭 規定，本件再審之訴自屬合法，先予敘明。
二、再審原告依民事訴訟法第496 條第1 項第1 款、第497 條提 起本件再審之訴，其陳述如下：
㈠原確定判決認定兩造於勞動契約中約定試用期間，係雇主保 留終止權，一旦於試用期間發現勞工有不適合工作之情形時 ，即得將試用勞工解僱，無須受勞動基準法第11條、第12條 之限制云云。惟查：
⒈勞動基準法自73年7 月31日公布施行以來，法條本文從未 有「試用期間」之相關規定，雖勞動基準法施行細則第6 條第3 項有「勞工之試用期間，不得超過40日」之規定， 惟業於86年6 月12日修正時刪除之，故以立法沿革而論， 目前勞動基準法並不承認「試用期間」之概念。而勞動基 準法以規定勞動條件最低標準為其立法目的，該法既未就 試用期間制度有特別規定，則兩造關於試用期間之相關約 定是否發生效力，端視其約定內容有無違反勞動基準法而 定。又雇主須依勞動基準法第11條、第12條之規定，始得 經預告或不經預告終止勞動契約，其終止權之行使及限制
並不因勞工是否尚在試用期間而異，勞動基準法既未另行 規定試用期間勞工之權利義務，應認其立法精神就試用期 間勞工權利義務之保障，與正式錄用後之員工並無不同。 且勞工於試用期間，雇主是否即得不依勞動基準法第11條 、第12條之規定任意解僱勞工，因事涉人民權利義務之限 制，就本件而言更屬剝奪勞工工作權之特殊事由，應由法 律規定之，原確定判決不顧此法律保留原則，竟以學說、 解釋、社會常情等理由，認雇主於試用期間得不依勞動基 準法第11條、第12條規定解僱勞工，而剝奪勞工之工作權 ，其判決顯已違背法令。
⒉修正前之勞動基準法施行細則第6 條第3 項，在無法律授 權之情形下，有子法逾越母法之虞，故將之修正刪除。況 依行政院勞工委員會86年9 月3 日台86勞資二字第3558號 函意旨，更可得知主管機關雖認勞雇雙方可基於契約自由 之原則，而約定試用期間條款，但認雇主終止權之行使， 仍應依勞動基準法第11條、第12條為之。原確定判決以施 行細則關於試用期間之刪除，意在「由勞資雙方約定合理 之試用期間」云云，顯係出於臆測，且與主管機關之解釋 不符。且其引用之學說見解（終止權保留說）係來自與日 本學界及實務界，惟日本與我國就雇主終止契約之規定並 不相同，原確定判決無視於勞動基準法之規定，另行於勞 動基準法規定外，創設雇主得終止勞動契約之事由，顯有 違背法令之情。
⒊兩造勞動契約關於試用期間之約定，為不利於勞工權益之 定型化契約。且雇主勞動契約終止權之行使，乃對勞工工 作權最嚴厲之剝奪及懲罰，各國立法莫不嚴加限制之，惟 原確定判決竟認因有試用期間約定，雇主即可「隨時任意 」終止勞動契約，顯已違反比例原則，而有濫用權利之嫌 。
⒋綜上，原確定判決所持之理由，並無法理上之根據，且有 違反勞動基準法第11條、第12條規定之情形。 ㈡再審被告主張伊有對訴外人錸德公司人員林俊霏拍桌、怒罵 情事，惟伊已否認之，應由再審被告負舉證責任。原確定判 決僅依證人賴匯寬之證詞，認定伊有不適任情事，惟證人賴 匯寬就其所述事實，並未親自見聞，其證詞可信度復明顯違 背一般人經驗法則。原確定判決採納作為判決之基礎，有違 反民事訴訟法第222 條第3 項、第277 條規定之情形。 ㈢原確定判決認定：「且經業主錸德公司反應，足見業主錸德 公司雖重視安全之維護，惟就安全員之職務態度，亦有與被 上訴人不同程度之認知差距」云云。惟依全案卷證資料，再
審被告未為前述主張，證人賴匯寬亦未述及上情，錸德公司 或其受雇人更未到庭為上開證詞，故原確定判決顯非基於當 事人言詞辯論所為，而有違反民事訴訟法第296 條之1 第1 項、第297 條第1 項、第199 條第1 項、第2 項之情事。 ㈣再審被告自始主張係依勞動基準法第12條規定終止兩造勞動 契約，而伊於原審所提再審被告所發之存證信函，為證明再 審被告終止契約依據之重要證據，惟原確定判決未提及該證 據，亦未說明有何無須調查或不足採信情事，即逕超越再審 被告於存證信函中主張之終止理由，而為對伊不利之判斷， 顯非基於當事人言詞辯論而為判決，而有違反民事訴訟法第 221 條之情節，且就足以影響判決之存證信函重要證據漏未 斟酌，伊亦得依民事訴訟法第497 條提起本件再審之訴。 ㈤綜上，原確定判決違反勞動基準法第11條、第12條、民事訴 訟法第222 條第3 項、第277 條、第296 條之1 第1 項、第 297 條第1 項、第199 條第1 項、第2 項，其適用法規顯有 錯誤，且就足以影響判決之重要證據漏未斟酌，爰依民事訴 訟法第496 條第1 項第1 款、第497 條，聲明請求判決： ⒈原確定判決廢棄。
⒉確認兩造間僱傭關係自93年12月21日起至94年11月24日間 存在。
三、再審被告則辯稱：
㈠勞雇雙方間於勞動契約中約定試用期間條款，因係提供勞雇 雙方較有彈性之終止契約空間，依目前社會情狀、學說通說 、契約自由之原則及行政院勞工委員會之解釋，均認應非無 效之約定，原確定判決第一審、第二審判決亦均認同此一前 提。其區別僅在第一審判決認伊有權利濫用之情形，第二審 判決則認無權利濫用情形。從而，本件爭執點當係法官評價 證據認定事實之自由心證情形過程，並無適用法規顯有錯誤 之再審事由。況伊所營事業為服務業，主要工作內容係為業 主從事門禁管制等服務，收益則來自於受業主委任所得之報 酬。是業主對伊之專業規劃及所轄安全人員之態度，綜合產 生之感受，為決定伊得否穩健經營之關鍵。且安全人員之人 格特質、反應能力及工作態度等，為安全人員勞務提供之核 心內容，故須約定合理之試用期間，以觀察是否適任職務。 準此，試用期間之約定及原確定判決之認定，當亦無何違反 勞動基準法之處。另原確定判決並無再審原告所指摘之重要 證據漏未斟酌情事。從而再審原告依民事訴訟法第496 條第 1 項第1 款、第497 條，提起本件再審之訴，顯無理由等語 。並聲明請求判決：再審之訴駁回。
四、再審原告係以：原確定判決有民事訴訟法第497 條「就足影
響於判決之重要證物漏未斟酌」、同法496 條第1 項第1款 「適用法規顯有錯誤」等事由為據，提起本件再審之訴。茲 就其主張之再審事由有無理由，分述如下：
㈠原確定判決應無民事訴訟法第497 條所指「就足影響於判決 之重要證物漏未斟酌」之再審事由：
⒈按依民事訴訟法第466 條不得上訴於第三審法院之事件， 除民事訴訟法第496 條之規定外，其經第二審確定之判決 ，如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌者，亦得提起 再審之訴，民事訴訟法第497 條前段定有明文。 ⒉再審原告主張：原確定判決未斟酌其所提出，再審被告通 知再審原告終止兩造勞動契約之存證信函書證（附於本院 94年度湖勞簡字第11號卷第32頁，下稱「系爭存證信函」 ）中，再審被告係依勞動基準法第11條、第17條規定終止 兩造勞動契約之情，而逕自超越系爭存證信函之內容，認 定再審被告係以試用未合格為終止兩造勞動契約之依據云 云。惟查，系爭存證信函內容為：「敬啟者：台端於93年 11 月25 日至93年12月20日止，試用期間不合格予以解僱 ，公司依勞動基準法第11條與第17條規定辦理，發給資遣 費計新臺幣2500元。希台端於94年元月27日前至公司領取 」等語。審諸系爭存證信函內容所示，再審被告係併主張 再審原告試用不合格及勞動基準法第11條，以作為終止兩 造勞動契約之事由。原確定判決據以認定再審被告依「試 用期間不合格」之理由終止兩造僱傭契約為合法，尚難認 有何未斟酌重要證據，致影響判決結果之情事。由是以觀 ，再審原告以原確定判決因未斟酌系爭存證信函上關於「 依勞動基準法第11條終止契約」之記載，逕自認定再審被 告係以再審原告試用期間未合格為終止兩造勞動契約之理 由云云，並依民事訴訟法第497 條規定提起本件再審之訴 ，即非有據。
㈡原確定判決應無民事訴訟法第496 條第1 項第1 款所指「適 用法規顯有錯誤」之再審事由：
⒈按民事訴訟法第496 條第1 項第1 款所謂適用法規顯有錯 誤，係指確定判決所適用之法規，顯然不合於法律規定， 或與司法院現尚有效之大法官會議解釋，或最高法院有效 之判例顯然違反，或消極的不適用法規，顯然影響裁判者 而言（最高法院60年度臺再字第170 號判例、司法院大法 官釋字第177 號解釋參照），不包括漏未斟酌證據及認定 事實錯誤之情形在內（最高法院63年臺上字第880 號判例 要旨參照）。又解釋意思表示原屬事實審法院之職權，原 確定判決不過就事實審法院所確定之事實為法律上之判斷
，事實審法院解釋意思表示，縱有不當，亦不生適用法規 顯有錯誤問題（最高法院64年臺再字第140 號判例要旨參 照）。
⒉再審原告指摘原確定判決有民事訴訟法第496 條第1 項第 1 款情形部分：
⑴原確定判決應無違背勞動基準法第11條、第12條規定之 適用法規顯有錯誤之情形
①按所謂試用之勞動制度，乃是雇主以評價試用勞工之 職務適格性及能力，作為考量締結正式勞動契約與否 ，且存續期間較為短暫之定期性、實驗性之約定。而 國內企業界僱用員工之初，通常定有試用期間，使雇 主得於試用期間內觀察該求職者關於業務之能力、操 守、適應企業文化及應對態度，判斷該求職者是否為 適格員工，此乃肇因於一般事業單位僱用新進員工， 通常僅對該員工之學經歷為形式上審查，並未能真正 瞭解該名員工是否適合受僱。因此，事業單位有與新 進員工約定試用期間，以保障企業利益之必要性。而 勞工於試用期間內，亦得評估企業環境與將來發展空 間，決定是否繼續受雇於該企業。若雇主於試用期間 內發覺勞工之能力、態度、人格特質不適任工作，或 勞工認工作環境、前景未若預期，應肯認勞雇雙方於 未濫用權利之情形下，得依勞動契約中試用期間之約 定終止勞動契約。況我國勞動基準法中並未對試用期 間或試用契約設有規範，且勞動基準法施行細則於86 年6 月12日修正後，亦取消原有試用期間日數之限制 ，復未限制勞雇雙方不得於勞動契約中為試用期間之 約定。從而，由勞雇雙方自由約定合理相當之試用期 間，為法所許，應堪認定。再審原告以試用期間之約 定違反勞動基準法第11條、第12條之規定云云，作為 提起本件再審之訴之理由，即非可採。
②兩造勞動契約第6 條第1 項約定：「試用期間為3個 月，期滿前甲方（即再審被告）得隨時任意終止契約 」，有員工定期性勞動契約書附於臺灣苗栗地方法院 94年度勞訴字第2 號卷可稽（該卷宗第24頁）。兩造 勞動契約中關於試用期間之約定，既非法所不許，則 再審被告是否得依上開試用期間之約定，以再審原告 試用期間不合格為由，終止兩造勞動契約，即為原確 定判決綜合判斷訴訟資料及取捨證據，以認定事實、 解釋意思表示之職權行使事項，原確定判決並已就其 取捨證據、認定事實、解釋契約之過程於判決理由中
詳加論述（見下⑵所述），自難認有何適用法規錯誤 之情。由是，再審原告以原確定判決認同再審被告得 援引試用期間之約定，作為終止兩造勞動契約之事由 ，有違反勞動基準法第11條、第12條之適用法規錯誤 情節，依上開最高法院判例意旨，亦無理由。
⑵原確定判決應無違反民事訴訟法第221 條、第222 條第 3 項、第277 條、第296 條之1 第1 項、第297 條第1 項、第199 條之適用法規顯有錯誤情形：
①再審原告主張再審被告自始僅主張依勞動基準法第11 條規定終止兩造勞動契約，原確定判決竟超越該主張 而逕自認再審被告係主張試用期不合格終止勞動契約 ，顯未基於當事人言詞辯論為判決云云。惟查，再審 被告於原確定判決審理程序中，業於本院內湖簡易庭 94年8 月16日調解期日主張解僱原因為再審原告試用 期間不合格（本院94年度湖勞簡字第14號卷，第16頁 ）。審酌再審原告於原確定判決審理期間提出之系爭 存證信函內容；再審原告自承於94年1 月15日收受， 由再審被告所發之人事獎懲案通知，明示「試用不合 ，停止試用」等節（見本院卷第85頁、第87頁）。另 佐證再審被告於兩造均出席之苗栗縣勞資關係協會勞 資爭議協調會議，亦表示：「勞方於試用期間服務態 度不符，公司規定予以解僱」等情（參見臺灣苗栗地 方法院94年度勞訴字第2 號卷，第8 頁至第9 頁）， 及上述㈠⑵所指系爭存證信函之記載，堪認再審被告 終止兩造勞動契約，除依勞動基準法第11條、第12條 之規定外，併以再審原告於兩造勞動契約約定之試用 期間試用不合格，為其主張之依據。原確定判決依據 兩造所提之上述相關證據，經兩造為充分完足之辯論 後而為判決，自無未本於言詞辯論之情形。從而，再 審原告主張原確定判決有違反民事訴訟法第221 條之 適用法規錯誤情形，即非可採。
②原確定判決於解釋兩造勞動契約之意思表示，判斷再 審被告終止兩造勞動契約是否有權利濫用情形時，斟 酌兩造所陳述再審原告與訴外人林俊霏發生爭執之情 形、證人賴匯寬到庭所為之陳述，及再審被告經營保 全業務，須重視業主（即委託再審被告提供保全服務 之客戶）對保全人員意見之反應此一行業特性，經兩 造為充足完全之辯論後，認定再審被告終止兩造勞動 契約並無權利濫用或不合法之處，並於判決第5 頁至 第7 頁中詳細說明得心證之理由。原確定判決就兩造
提出之證據，斟酌全辯論意旨，本其自由心證而認事 用法，自無何未本於言詞辯論而為判決之情形。再審 原告對原確定判決取捨證據、認定事實之職權事項任 加指摘，並指摘原確定判決有未基於當事人言詞辯論 而為判決之違法云云，洵無可取。
五、綜上所述，原確定判決並無就足以影響判決之重要證物漏未 斟酌之情形；再審原告指摘原確定判決適用法規顯有錯誤所 據之理由，皆係就原確定判決解釋意思表示、取捨證據、認 定事實等情形加以指摘，亦與適用法規顯有錯誤之情形有間 。從而，再審原告主張原確定判決漏未斟酌足以影響判決之 重要證物，且有違反勞動基準法第11條、第12條，民事訴訟 法第221 條、第222 條第3 項、第277 條、第296 條之1 第 1 項、第297 條第1 項、第199 條之判決適用法規顯有錯誤 之情，依民事訴訟法第497 條、第496 條第1 項第1 款，提 起本件再審之訴，為無理由，應予駁回。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本 院斟酌後，核與判決結果不生影響，不另詳予論述，併此敘 明。
七、據上論結，本件再審之訴為無理由。又本件訴訟費用為新臺 幣5,625 元。爰依民事訴訟法第78條、第87條第1 項，判決 如主文。
中 華 民 國 96 年 7 月 31 日 民事第二庭 審判長法 官 鍾任賜
法 官 林政佑
法 官 王怡雯
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 96 年 8 月 1 日 書記官 陳鳳嬌
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