臺灣士林地方法院刑事判決 95年度訴字第414號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
選任辯護人 黃麗蓉律師
張振興律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度
偵續字第35號），本院判決如下：
主 文
丁○○無罪。
其餘被訴持有第二級毒品部分公訴不受理。
事 實
一、公訴意旨略以：被告丁○○明知MDMA（俗稱搖頭丸）、愷他 命（即Ketamine，俗稱Ｋ他命）、Nimetazepam(俗稱一粒眠 ）分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 、3 、4 款規 定之第二、三、四級毒品，竟基於意圖販賣而持有上開毒品 之概括犯意，於民國92年11月某日，在臺北市大安區○○○ 路與延吉街口附近之雅宴舞廳及桃園某處之SKY 舞廳，向姓 名年籍不詳、綽號「哲哲」之成年男子，以每顆新臺幣（下 同）250 元之代價購入MDMA，每瓶800 元之代價購入愷他命 ，並以一顆50元之代價購入一粒眠，復於93年1 月8 日某時 ，以0000000000號行動電話，向年籍不詳綽號「仁哥」之成 年男子，以不詳代價販入MDMA、愷他命、一粒眠，並將購得 之毒品藏放於臺北市○○區○○街48巷9 之2 號2 樓其住處 臥房內，意圖伺機出售與不特定人牟利。嗣於93年4 月21日 下午7 時15分許，為警持搜索票在上址執行搜索查獲，並扣 得MDMA12顆（總毛重3.24公克）、愷他命7 瓶（總毛重13.7 5 公克）、一粒眠17顆（總毛重3. 06 公克）、愷他命大空 瓶一只、愷他命小空瓶二只、日記簿一冊，因認被告涉有毒 品危害防制條例第5 條第2 項、第3 項、第4 項之意圖販賣 而持有第二、三、四級毒品罪嫌（審理中實行公訴檢察官當 庭變更起訴法條為同條例第4 條第2 、3 、4 項之販賣第二 、三、四級毒品罪嫌）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 第1 項分別定有明文。再按認定不利於 被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告 事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利 之證據（最高法院30臺上字第816 號判例參照）；又事實之 認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明， 自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年臺
上字第86號判例參照）；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不 以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據 或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有 所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定 ，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從 使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之 判決（最高法院76年度台上字第4986號判例參照）。三、公訴意旨認被告涉有上揭犯行，無非係以被告坦承扣案之MD MA（搖頭丸）、愷他命、一粒眠等物均為其所有，及由監聽 資料及譯文發現被告曾以0000000000行動電話與綽號「仁哥 」（經查明為林則仁，更名為丙○○）聯繫購買愷他命一公 斤、搖頭丸100 顆及一粒眠20顆，談話中並以「褲子」代稱 愷他命，以「衣服」代稱搖頭丸，且搖頭丸類別尚有「超人 」及「黃衣」等情，復有被告女友之日記簿記載內容及扣案 物佐證，為其主要論據。惟訊據被告固坦承持有並施用上開 第二、三、四級毒品，惟堅決否認係意圖販賣及販賣而持有 上開毒品，辯稱：93年4 月21日19時15分許，在住處為警查 獲之毒品及空瓶等，均為被告自行食用或食用後遺留剩餘之 毒品及空瓶，檢察官認為被告有意圖販賣或販賣上開毒品， 乃屬誤會等語。經查：
㈠按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之 文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄 音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第165 條之 1 第1 項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查， 自具證據能力（最高法院95年度臺上第295 號判決意旨參照 ）。本件檢察官提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實 乃以其監聽所得之錄音帶，為調查犯罪所得之證物，而被告 及其辯護人對監聽錄章帶及監聽譯文之證據能力均無爭執， 自有證據能力。至監察錄音之內容，在談話中夾雜暗語、代 號，警員於譯文加註其意，因無相關文件可供佐證，則無證 據能力。
㈡被告為警持搜索票在其住處查獲扣得之藍色藥錠及褐色藥錠 均檢出第二級毒品MDMA成份、白色粉末均檢出第三級毒品Ke tamine成份、疑似一粒眠橘色藥錠均檢出第四級毒品Nimeta zepam 成份，另0000000000號及0000000000號行動電話及其 女友乙○○申請之0000000000號行動電話係被告所使用（見 4406號偵查卷第12、109 頁），有臺北市政府警察局93年7 月16日北市鑑毒字第198 鑑驗通知書及遠傳電信股份有限公 司所附之行動電話申請人資料表等附卷可稽，並為被告供承 在卷（見4406號偵查卷第12、87、103 頁，本院審理卷第47
頁），且為證人即警員甲○○於本院結證無訛。 ㈢依警方監聽林則仁使用之0000000000號與被告使用之000000 0000號二支行動電話於93年1 月8 日14時58分34秒監聽譯文 所載「B:（指被告）仁哥。A:（指仁哥即林則仁）我在等東 西。B:褲子還沒來。A:之前跟我講一個小時，人現在還沒有 到，到馬上叫你過來。B:要多少有多少嗎？A:應該還有一kg （公斤）。B:很多了。A:我在等他。B:屌嗎？A:好，我不知 道。B:你還沒有試。A:衣服要多少？B:100 啊。A:好，我幫 你想辦法。B:超人還是黃衣。A:我看有沒有剩。B:差不多幾 點。A:我等他。B:一粒眠。A:要多少？B:20件屌一點。A:好 。B:你要給我一點。A:好」等語（見本院審理卷第67頁）， 且被告亦供稱伊與林則仁之通話係談購買毒品之事，褲子指 愷他命，衣服指搖頭丸等語（見本院審理卷第135 、136 頁 ）。然觀諸上開通話內容，係被告欲向林則仁購買毒品所為 彼此間之交談，並未談及被告有何販賣毒品之情事，故僅能 證明被告欲向林則仁購買毒品搖頭丸、愷他命及一粒眠之事 實，尚不足以證明被告有起意圖利販賣毒品之事證。 ㈣證人即承辦本案監聽任務之警員甲○○於本院審理時證稱： 「（為何認為被告有販賣的意圖？）譯文第8 頁至第9 頁（ 即本院卷第70、71頁），時間是93年1 月11日，凌晨2 點54 分54秒（見本院審理卷第70頁），被告（使用0000000000號 ）打電話給林則仁第9 頁上有說到『我（指被告）幫你（指 林則仁）出褲子，讓你賺，先給我三十好了』就這一段」、 「（你在偵查中提到要買100 件衣服、褲子數量太大，不可 能自己施用，在譯文中何處？）第五頁《即上開93年1 月8 日14時58分34秒監聽譯文》（見本院審理卷第67頁）」、「 （你剛才所提譯文第9 頁，在這段話之後是否有監聽到確實 有出褲子的情形？）沒辦法從譯文得知」、「（第5 頁有出 100 件衣服，100 件衣服有無成交，可否從譯文中得知？） 沒辦法從譯文中得知」等語（見本院審理卷第49至50頁）， 依證人甲○○之所述監聽譯文內容，固可證明被告有向林則 仁說『我幫你出褲子，讓你賺，先給我三十好了』等語，惟 僅能證明被告欲與林則仁間有交易愷他命之事實，然是否即 能證明被告因自己施用而購入愷他命持有後，嗣起意圖利售 賣，抑或被告與林則仁共同販賣毒品，非屬無疑，是證人甲 ○○之證述被告意圖販賣毒品云云，應屬其臆測之詞，並無 其他補強證據資以佐證，尚難憑採為不利於被告之認定。 ㈤公訴意旨雖執卷證人即被告之女友乙○○日記簿所載內容： 證人乙○○坦承上開日記為伊親筆記載，惟證稱此係渠與被 告共同經營服飾生意之紀錄，與毒品交易無關云云，證人乙
○○坦承上開日記簿為伊親筆記載，惟證稱此係伊與被告共 同經營服飾生意之紀錄，與毒品交易無關，經質之被告與證 人乙○○對於服飾交易之進貨廠商、客戶、計價單位、價錢 、販售地點等情，均彼此所述語焉不詳，相互歧異，證人乙 ○○所證經營服飾記錄云云，是否屬實，固有疑義，然證人 乙○○之證言縱屬不實，與被告意圖販賣而持有毒品，有何 關連性，公訴人並未詳予指明，是尚難憑此認定被告嗣有營 利賣售毒品之意圖。又證人乙○○於本院審理時證稱：「（ 『出褲子』是何意？）是指賣褲子」、「（請『元元送送褲 子』是何意？）是送褲子」、「（星晴送元一件衣服是何意 ？）是送他一件衣服之意思」、「（『仁哥拿100g一直沒錢 可以回我們，我們也不能回一支很煩，被誤會錢是在我們這 ，有點討厭，找不到人，怎麼辦100g』，其中100 g 、一支 是何意？）是鞋子100 雙，一支是人名」、「（『一支要拿 鞋子的錢』、『東西潮溼』是何意？）是一支要向我們要錢 ，東西潮溼是指鞋子潮溼」等語（本院審理卷第），縱其證 言與偵查中略有出入，或有不實，亦難遽採為被告意圖販賣 而持有毒品罪之不利事證。
㈥公訴案件犯罪證據之蒐集，及提起公訴後，對犯罪事實之舉 證責任及指出證明之方法，均屬公訴人之職責，原則上法院 僅於當事人之主張及舉證範圍內進行調查證據，其經法定程 序調查證據之結果，認已足以證明犯罪事實時，始得為犯罪 事實之認定。若其為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理 之懷疑存在，尚未達於可確信其真實之程度者，在該合理懷 疑尚未剔除前，自不能為有罪之認定。法院不得以偵查機關 關於某種犯罪之調查不易，即放棄上開原則之堅持，致有違 背刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之原則，其理甚明（最高法 院94年度臺上字第2033號判決意旨參照）。查意圖販賣而持 有毒品罪或販賣毒品罪，其查獲不易，且搜證困難，惟法院 不得因此放棄或減低對於犯罪構成要件應予嚴格證明之堅持 。是本件公訴人並未提出積極證據足以證明被告有何意圖販 賣而持有或販賣第二、三、四級毒品之積極證據，至多僅能 證明被告確有非法持有扣案之第二、三、四級毒品之行為， 此外，本院復查無被告有何意圖販賣而持有（或販賣）第二 、三、四級毒品之事證，自難僅憑擬制之方法，遽論被告有 此部分之犯罪。另被告持有第三、四級毒品之行為，毒品危 害防制條例並不處罰此部分行為，故亦不成立犯罪，自均應 為無罪之諭知。
㈦至被告於查獲當時持有前述之第二級毒品MDMA（搖頭丸）12 顆（總毛重3.24公克，驗餘淨重3.12公克），此部分涉犯毒
品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪，公訴意 旨雖認被告上開犯行涉犯毒品危害防制條例第5 條第2 項之 意圖販賣而持有第二級毒品罪，然如前述無其他證據足以證 明被告意圖販賣而持有（或販賣）第二級毒品搖頭丸之犯行 ，此部分僅成立持有第二級毒品罪，惟查被告持有扣案之MD MA（搖頭丸）進而施用，其持有搖頭丸之低度行為應為施用 行為所吸收，具有吸收犯之實質一罪關係，不另論罪，而被 告此部分施用MDMA（搖頭丸）之犯行，為警於93年4 月21日 19時15分許查獲後，經檢察官依毒品危害防制條例第20條第 1 項及觀察勒戒處分執行條例第3 條第1 項、第2 項規定， 聲請本院裁定送勒戒處所觀察勒戒，有本院93年度毒聲字第 355 號裁定在卷可考（見4406號偵查卷第113 頁），公訴人 另就被告持有供施用所用之第二級毒品MDMA（即俗稱搖頭丸 ）12顆部分，予以起訴，自有違背上開規定，應就此部分依 刑事訴訟法第303 條第1 款諭知不受理之判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項、第303 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官高俊申到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 7 月 31 日 刑事第三庭審判長法 官 蔡明宏
法 官 莊明達
法 官 周明鴻
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀。 書記官 丁梅芬
中 華 民 國 96 年 8 月 1 日