臺灣嘉義地方法院刑事判決 95年度訴字第656號
公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官/交股
被 告 丁○○
選任辯護人 黃曜春律師
吳碧娟律師
被 告 壬○○
選任辯護人 嚴庚辰律師
陳國瑞律師
王正明律師
上列被告等因違反貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（94
年度偵瀆字第14號），本院判決如下：
主 文
丁○○公務員，共同對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑貳年捌月。褫奪公權貳年。
壬○○無罪。
事 實
一、丁○○於民國（以下同）九十二年間擔任嘉義縣鹿草鄉公所 民政課課員，負責辦理民政課綜合性業務與其他臨時交辦事 項等業務；簡振成（業於九十四年三月四日死亡，另經檢察 官為不起訴處分確定）係同一公所民政課課員，負責辦理法 制業務及其他臨時交辦之事務，二人均為依法令服務於地方 自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。緣簡振成 承辦「鹿草鄉光潭、下潭村裝設廣播系統工程」，由壬○○ （另諭知無罪，詳後述）負責辦理上網公告招標（九十二年 五月二十日第二次投標），戊○○經營之麗寶美化電子工廠 參與嘉義縣鹿草鄉公所該次投標，以投標總金額新臺幣（以 下同）三十萬元之得標，該工程即由麗寶美化電子工廠施作 ，戊○○施工後，於履約期限（九十二年六月二十七日）前 一日即九十二年六月二十六日申報竣工，申請完工驗收，由 鹿草鄉鄉長汪謙仁指派丁○○負責驗收，而相關之政風、建 設、主計人員均以另有公辦不派員到場監辦，遂由丁○○及 承辦之簡振成二人於九十二年七月四日二人會同戊○○前往 驗收，發現該工程中之廣播鐵塔四座基座中心點各邊相距僅 四百三十公分（經實際測量東、西、南、北側分別為四百三 十二、四百三十、四百三十一、四百三十二公分），與契約 規格各需相距四百五十公分（四點五公尺）不符，丁○○及 簡振成並於驗收紀錄載明上開工程不符契約約定，限期要求 承包廠商即戊○○於九十二年八月三十一日前改善完成；然 於同年九月十六日丁○○與簡振成再度前往現場對於上開工
程進行複驗時，渠等二人明知該廣播電塔規格實際上並未進 行改善，僅在基座四邊鐵塔鍍錏鋼管旁各焊接一支錏管，使 形式上增加寬度，以符合契約設計規範，實際上並未改善， 丁○○與簡振成基於圖利麗寶美化電子工廠即戊○○及登載 不實之犯意聯絡，由丁○○在驗收紀錄上將該鐵塔四座基座 中心點相距之距離虛偽記載各為四百五十公分，使之符合契 約規定，將上開不實之事項，登載於職務上製作之驗收紀錄 公文書，簡振成則在該驗收紀錄「紀錄」欄蓋章證明，嗣於 同年十月十六日以該不實之驗收紀錄連同相關資料辦理 本件工程結算而行使之，致使鹿草鄉公所於同年十月二十日 將契約全部款項即三十萬元，開製傳票支付麗寶美化電子工 廠，共同圖利麗寶美化電子工廠即戊○○上開不符規定施工 而不能請領之工程費，合計八萬三千二百零六元五角（包括 廣播鐵塔單價七萬五千三百元、鐵塔基座單價七千九百零六 元五角；起訴書誤為十二萬八千三百八十六元），均足生損 害於鹿草鄉公所對文書製作、工程控管、監督及工程款發放 之正確性，並使麗寶美化電子工廠即戊○○獲得上開不法利 益八萬三千二百零六元五角。
二、案經法務部調查局嘉義縣調查站移送嘉灣嘉義地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定 有明文。經查：證人羅兆輝於嘉義縣調查站調查時製作之調 查筆錄（調查卷第十至十二頁），雖檢察官於偵查中命證人 羅兆輝供前具結後，將證人羅兆輝交由調查員帶往嘉義縣調 查站由調查員製作筆錄後，在檢察官訊問時供稱：今日在調 查局（按應為站之誤）所言都實在，我都確實看過，而且照 實陳述等語（見他字第一六二號卷第六一頁），惟檢察官並 未就調查員詢問之事項，再逐一訊問證人羅兆輝，該調查筆 錄實質仍為具司法警察身分之調查員所製作之筆錄，要難謂 係在檢察官面前所為之陳述，究其本質仍為被告以外之人於 審判外在司法警察調查中所為之言詞陳述，被告壬○○之選 任辯護人嚴庚辰律師、王正明律師於審理中表示異議（見本 院卷第二宗第二二七頁）；另證人蘇倉南於嘉義縣調查站製 作之調查筆錄亦係審判外之言詞陳述，被告丁○○之選任辯 護人黃曜春律師、吳碧娟律師於審理中表示異議。在本院審 理時，實行公訴檢察官復未傳喚證人羅兆輝、蘇倉南到場進 行詰問，揆諸前揭說明，該二人在嘉義縣調查站之言詞陳述
，應無證據能力，均不得作為證據。
二、被告丁○○之選任辯護人黃曜春律師、吳碧娟律師抗辯檢察 官所提出之證人戊○○、乙○○、丙○○在嘉義縣調查站調 查時之證詞，乃被告以外之人於審判外之言詞陳述，均無證 據能力云云。按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或 司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳 述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者 ，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。經 查：證人戊○○、乙○○、丙○○在嘉義縣調查站調查時所 為之陳述，固屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，然證人 戊○○在嘉義縣調查站之證言，關乎上開廣播工程在鹿草鄉 公所公開招標前已施作、工程估價單之提供、工程投開標、 工程完工後之驗收、領取工程款等情形；證人乙○○、丙○ ○在嘉義縣調查站之證言，關乎上開廣播工程，在嘉義縣政 府同意補助前，即已由戊○○施作、被告壬○○於該工程公 開招標前是否已知悉由戊○○施作、工程完工後之驗收經過 等事項，其等三人上開證詞顯為證明本件如檢察官起訴書所 載之犯罪事實存否所必要。再證人戊○○、乙○○、丙○○ 分別於九十四年七月八日、同年七月二十八日及同年七月二 十八日，先後經檢察官傳喚到案訊問後，指揮嘉義縣調查站 查證，在該站接受調查製作筆錄等情，有各該筆錄可憑（九 十年度他字第一六二號卷第九十頁，第七十五頁，第七十七 頁），均係於被告尚未傳喚（九十四年八月三日）前，且無 預期之情形下接受調查詢問、事前不知調查何事、未有人要 求證人如何回答，復均係採一問一答方式製作，並由調查員 一人詢問、一人製作筆錄，無被告在旁干擾等情，此業據證 人戊○○於本院審理證述甚明（見本院卷第一宗第二０二、 二０三頁），復有各該調查筆錄之記載可證。再對照證人戊 ○○、乙○○、丙○○分別於九十六年四月十一日、四月十 八日審理期日到庭接受交互詰問時，其距上開在嘉義縣調查 站接受調查已逾一年，復已事先預知該日到院係為何事作證 等情，且其等三人作證時，更有被告在庭當場聽聞其接受交 互詰問所陳述證詞等外在環境及心理狀況以觀，衡情證人戊 ○○、乙○○、丙○○等三人在調查站中所述，在無事先心 理準備且亦無被告在旁之外在環境及心理狀況下所為之陳述 ，其預先構思虛偽證詞之可能性較低，且亦無擔憂被告在旁 聽聞其陳述對被告不利證詞之心理壓力，復未受他人干擾污 染其證言，是其等三人先前在嘉義縣調查站接受調查之陳述 顯然具有較可信之特別情況。從而，證人戊○○、乙○○、 丙○○在調查站時之陳述具備「特信性」及「必要性」兩項
要件，依刑事訴訟法第一百五十九條之二，自均具有證據能 力無疑。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。本件被告丁○○、 壬○○及其等辯護人於言詞辯論終結前，對於證人甲○○、 辛○○、潘武良等人在嘉義縣調查站及偵查中之證詞；本案 調查卷、偵查卷及本院卷內之九十二年五月二日「嘉義縣鹿 草鄉公所本鄉光潭、下彈村莊設廣播系統工程」招標公告變 更簽呈影本一份、九十二年五月六日「嘉義縣鹿草鄉公所本 鄉光潭、下潭村裝設廣播系統工程」網頁更正公告影本二張 、九十二年五月十三日嘉義縣鹿草鄉公所「光潭、下潭村裝 設廣播系統工程」第一次開標紀錄影本、九十二年五月二十 日第二次開標紀錄影本、嘉義縣鹿草鄉公所九十二年一月二 十三日行文嘉義縣政府關於光潭、下潭村廣播系統損壞修護 概算表一份、嘉義縣鹿草鄉公所「光潭、下潭村裝設廣播系 統工程」驗收結算書（內含第一次及第二次驗收紀錄、結算 明細總表）、九十四年四月二十九日嘉義縣調查站會同嘉義 縣政府政風室、鹿草鄉公所就上開廣播系統會勘紀錄及本署 履勘紀錄各一份、鹿草鄉公所「光潭、下潭村裝設廣播系統 工程財物契約一份、契約保證書影本一份、麗寶美化電子工 廠九十二年五月十九日第二次招標標單影本一份、估價單影 本一份、廣播系統規格說明影本一份、第一次招標公告變更 簽影本一分，變更公告畫面及新增畫面影本各一份、民政課 交付秘書室採購案存根影本一分、鹿草鄉公所「光潭、下潭 村裝設廣播系統工程採購簽及辦理招標簽影本各一紙、嘉義 縣環境保護局撥付補助鹿草鄉公所「光潭、下潭村裝設廣播 系統整修經費函一紙、特種基金收入繳款書影本一紙、決標 公告影本一份粘貼憑證用紙單及統一發票影本各一紙、開工 報告書及竣工報告書影本各一紙、工程覆驗呈請書影本一紙 、嘉義縣鹿草鄉公所「光潭、下潭村裝設廣播系統工程」預 算書一份、臺灣銀行新營分行九十四年八月十五日函及檢附 之潘武良申請本行支票代收入傳票影本各一紙、廣政科技顧 問企業社異議函等傳聞證據，對各該證據能力，未為異議（ 本院卷第二宗第二一八至二二四頁）。被告壬○○、丁○○ 復分別承認有負責辦理上開工程招標及驗收之事實，於準備 程序及審理時並分別選任辯護人，於本院審理過程亦經進行
交互詰問程序，復就各該證據進行辯論，前述證據復無顯不 可信情況，亦為證明犯罪事實存否所必要者，本院審酌採納 該等傳聞證據，均無礙被告與辯護人等於程序上彈劾詰問權 利，認前開傳聞證據合於刑事訴訟法第一百五十九條之一第 二項、第一百五十九條之二、之四、之五等規定，因而具備 證據能力。
貳、有罪部分（即被告丁○○部分）
一、訊據被告丁○○固坦承擔任鹿草鄉公所民政課員，負責上開 工程驗收，惟矢口否認有何偽造文書及圖利犯行，辯稱：其 沒有驗收經驗，因民政課沒有技士驗收，才被指派負責驗收 ，第一次驗收有去，第二次驗收亦有到場，工程在樓上，第 二次驗收時，因另有要事，所以沒有上樓，是由簡振成上去 測量後，其依據簡振成所述及提供之資料製作驗收紀錄，其 沒有偽造文書及圖利廠商之故意云云。惟查：
㈠被告丁○○於九十二年間擔任嘉義縣鹿草鄉公所民政課課員 ，負責辦理民政課綜合性業務與其他臨時交辦事項等業務， 證人戊○○以麗寶美化電子工廠名義得標施作之「鹿草鄉光 潭、下潭村裝設廣播系統工程」申報竣工後，由鹿草鄉鄉長 汪謙仁指派被告丁○○負責驗收及覆驗，並製作二次驗收紀 錄等情，為被告丁○○所自承，復有竣工報告書、工程覆驗 呈請書、二次驗收紀錄等在卷可憑（見調查卷第六三、六七 、七六、七七頁），被告丁○○此部分之自白核與事實相符 ，應可採信。從而，被告丁○○係依法令從事公務之人，驗 收上開工程係其主管之事務，應可認定。
㈡上開工程中之廣播鐵塔基座，依招標公告所附廣播系統規格 說明，四座基座之中心點相距應各為四點五公尺等情，有廣 播系統規格說明之鐵塔設計圖可憑（見本院卷第一宗第七六 至七八頁），被告丁○○與該工程承辦人簡振成於九十二年 七月四日會同證人戊○○前往驗收「鹿草鄉光潭、下潭村裝 設廣播系統工程」，發現該工程中之廣播鐵塔四座基座中心 點各邊相距僅四百三十公分，與上開鐵塔設計圖示各基座中 心點需相距四點五公尺（即四百五十公分）之規格不符，被 告丁○○及簡振成即在上開驗收紀錄載明上開工程不符契約 約定，限期要求承包廠商即戊○○於九十二年八月三十一日 前改善完成之意旨，並分別在「主驗人員」及「紀錄」欄蓋 章等情，為被告丁○○所自承，復有上開工程九十二年七月 四日驗收紀錄一紙在卷可稽（見調查卷第七七頁），足見被 告丁○○於九十二年七月四日第一次驗收時，即已知悉上開 工程存有如前所述與契約約定不符之處。
㈢被告丁○○與簡振成第一次驗收時，發現上開工程因鐵塔基
座間之距離不足，致鐵塔規格與鐵塔設計圖示不符，而限期 要求證人戊○○於九十二年八月三十一日前改善，戊○○於 九十二年八月二十日向鹿草鄉公所提出工程覆驗呈請書申請 覆驗，鄉長汪謙仁復指派被告丁○○驗收，被告丁○○與簡 振成於同年九月十六日再度前往現場對於上開工程進行複驗 ，被告丁○○並於職務上製作之驗收紀錄上繪圖登載鐵塔基 座中心點相距為四點五公尺（即四百五十公分）等情，除據 被告丁○○承認在卷外，復有工程覆驗呈請書、九十二年九 月十六日驗收紀錄各一份可稽（見調查卷第六三、七六頁） 。然上開鐵塔四座基座之各中心點之距離，經本院前往現場 勘驗，並實際測量結果：東、西、南、北側二基座中心點之 距離分別為四百三十二、四百三十、四百三十一、四百三十 二公分，僅在鐵塔四邊鐵柱旁焊接上長約一百公分、直徑約 十四公分之錏管各一支，有本院刑事勘驗筆錄（見本院卷第 一宗第一五五至一五八頁）及相片一張（見偵凟字一四號卷 第二三至二六頁），足見上開鐵塔四座基座中心點距離短少 之情形，於被告丁○○第二次驗收時並未改善，足堪認定。 證人戊○○在前開廣播鐵塔鐵柱旁焊接錏管，僅是形式上加 寬距離，實質上鐵塔四個基座間之距離未加長，鐵塔底面積 並未加大，對於廣播鐵塔之安全無任何助益（底面積愈大， 重心愈低，較不易倒塌，自較為安全），且由證人戊○○於 本院審理時亦結證稱：焊接的錏管底部無法與基座用螺絲鎖 上，如此加裝錏管只會增加鐵架的重量，無法增加底座承受 力量等語觀之，益見在上開鐵塔鐵柱旁加焊錏管，顯係形式 上掩人耳目而已，仍與招標公告約定之鐵塔規格不符，並未 改善完成，應無疑義。被告丁○○在職務上製作之上開工程 九十二年九月十六日驗收紀錄，繪圖登載鐵塔基座中心點各 邊相距為四百五十公分，其有在職務上製作之公文書即驗收 紀錄登載不實之事實，要可認定。
㈣【被告丁○○有在職務上製作之公文書登載不實事項及圖利 他人之故意】：
⒈證人戊○○於嘉義縣調查站調查時證稱：第一次驗收時， 我與前述二名村長（按指乙○○與蘇倉南）、雲龍宮主任 委員（按指丙○○）及鹿草鄉公所驗收人員（我聽雲龍宮 主任委員稱呼他為清潔隊長），登上雲龍宮二樓左側驗收 ，鹿草鄉公所驗收人員實際丈量後，發現鐵塔基座不符合 設計四．五公尺，我向他說明前述變更的原因後，他為求 替我解套，指示我可以在基座四邊各焊上一根鐵管，形式 上增加寬度，以符合設計等語。經查：被告丁○○係嘉義 縣鹿草鄉公所民政課課員兼清潔隊隊長，業經被告丁○○
於本院審理時承認無訛（見本院卷第二宗第二三０頁）， 再被告丁○○係上開工程之主驗人員亦詳如前述，足見證 人戊○○前開所稱「鹿草鄉所驗收人員」係指被告丁○○ 無疑，而由證人戊○○只知被告丁○○係負責驗收之人， 他人稱呼被告丁○○為清潔隊長乙情觀之，證人戊○○與 被告丁○○並非熟識，若非被告丁○○身為驗收之人，並 指示證人戊○○如何施加錏管以通過覆驗，則證人戊○○ 何以記憶如此深刻，且若非係負責驗收之人所指示之方式 ，證人戊○○為何實際並未加寬基座距離、加長鐵塔支柱 ，僅以焊接加裝錏管方式，即向鹿草鄉公所申請覆驗，而 不慮及驗收不通過造成違約之損失，益見證人戊○○上開 證言，至堪採信。
⒉上開工程覆驗係由被告丁○○主驗，理應到場實際驗收後 ，方能製作覆驗驗收紀錄，乃被告始則於嘉義縣調查站調 查時供稱：第二次驗收時，我因為清潔隊業務繁忙，所以 沒有到場，當時只由承辦人員簡振成到場去檢驗廠商改善 的情形，並製作實際丈量圖表，我再依該圖表在驗收紀錄 上，填寫驗收經過等語（見調查卷第四二頁）；嗣於偵查 中檢察官訊問時則改稱：「第二次在九月十六日又去驗收 ，我有去，我委任簡振成去看，我沒有實際去看，簡振成 他跟我說後來是這樣沒有錯，他有畫草圖給我，我就照他 的草圖畫在驗收紀錄上」等語（見偵凟字第一四號卷第九 、十頁）；於本院審理時供稱：第二次驗收時，我到廟樓 下而已，因臨時有急事離開，沒有上樓，後來有回來，但 簡振成跟我說已經驗收好了，驗收紀錄是簡振成把數字提 供給我，我照他講的寫等語（見本院卷第二宗第二三六頁 ）。其始則稱第二次驗收，因業務繁忙未到場，繼則改稱 有去驗收，沒收實際去看，最後則稱有到廟樓下，因臨時 有急事離開未上樓云云，前後供詞反覆，矛盾互見，已難 採信；又被告丁○○既係主驗之人，於事先排定驗收日期 ，則該日最重要工作應為上開工程之覆驗，何能因「業務 繁忙而沒有到場」，或「因臨時有急事離開，沒有上樓」 ，均與經驗法則有違；且主驗之人未到場，覆驗工作如何 進行？再者，被告丁○○既未到場實際驗收，自不得製作 驗收紀錄記載驗收之旨，足見其上開先後不一之辯詞，顯 係事後卸責之詞，其有違法驗收之犯意，已彰然甚明。 ⒊證人戊○○於調查站調查時證稱：至於第二次驗收是在何 時進行，有無驗收，我則不清楚，他們也沒有通知我等語 （見調查卷第一六頁），於本院審理時證稱：第二次驗收 我沒有去，我們公司的人也沒有去，什麼人去驗收我也不
知道，第二次驗收沒有通知我們等語（見本院卷第一宗第 二００、二０七頁），證人戊○○係上開工程施作之人， 被告丁○○於進行第二次驗收時，竟未通知承包施作之人 會同驗收，足見被告丁○○早存有放水讓上開工程覆驗通 過之意，益見證人戊○○前開證稱驗收之人（即被告丁○ ○）有指示在鐵塔四邊各加裝一支錏管乙情，至堪採信， 被告丁○○果於證人戊○○依指示在鐵塔四邊各焊接一支 錏管後，即讓上開工程完成驗收，亦可認定。
⒋上開鐵塔基座相距尺寸不足，改善方式只有將原本架設好 之鐵塔鐵架鋸斷，將基座移位，使基座相距距離與約定規 格相符，再重新裝上鐵架等情，業據施作本件工程之證人 戊○○於本院審理時結證無訛（見本院卷第一宗第二００ 頁），被告丁○○雖辯稱非專業人員，不知如何改善云云 ，然其身為主驗收人員，對於上開工程有財物契約（見調 查卷第一０九至一一九頁）、廣播系統規格說明（見調查 卷第八五、八六頁）、鐵塔圖示（見調查卷第九十頁）、 工程預算書（見調查卷第八七、八八頁）等可作為驗收依 據，其於九十二年七月四日第一次驗收時，經實地丈量， 發現鐵塔基座相距尺寸不足，而據實記載在驗收紀錄，足 見其對於廣播鐵塔及基座應如何施作，知之甚稔；再上開 鐵塔基座中心點相距長不足，如四座基座相距距離拉長， 則架設在基座上之鐵塔，其上各鐵架長度勢必不足，原鐵 塔支架只有拆卸重新架設一途，此為具一般常識之人即可 知悉，並非需具備專業知識之人始能知悉，乃被告竟辯稱 沒有驗收經驗，不知如何改善云云，益見詞窮。 ⒌綜合上情以觀，被告丁○○身為驗收人員，明知上開工程 基座中心點相距不足四點五公尺，改善之途，惟有拆除重 作，竟指示證人戊○○，在鐵塔四邊各焊接一支錏管，使 形式合於約定規格尺寸，工程並未改善仍與規定不符，在 職務上製作之驗收紀錄登載不實之事項，其在職務上之公 文書登載不實及圖利麗寶美化電子工廠之故意，灼然甚明 。又被告丁○○上開在驗收紀錄登載不實及圖利廠商之犯 行，均足生損害於鹿草鄉公所對文書製作、工程控管、監 督及工程款發放之正確性，並使麗寶美化電子工廠即戊○ ○獲得工程未改善前不可支領之工程款，亦可認定。 ㈤上開廣播鐵塔工程，實際上並未進行改善，僅在基座四邊鐵 塔鍍錏鋼管旁各焊接一支錏管，使形式上增加寬度，以符合 契約設計規範，該鐵塔四座基座中心點相距之距離，實際均 不足契約約定之四百五十公分等情，業詳如前所述，則在該 瑕疵經通知改善而未改善前，依雙方訂立之財物契約第六條
第六項規定鹿草鄉公所得暫停給付價金至情形消滅為止（見 調查卷第一一六頁），是麗寶美化電子工廠既未依約施工， 經通知限期改善，未遵期於期限內改善，被告丁○○於覆驗 時，如據實紀錄陳報，鹿草鄉公所就未改善部分得暫停給付 價金，且可依同契約第十二條第四項：「複驗不合格，甲方 （指鹿草鄉公所）得自原履約期限之次日起計扣違約金（但 以總價百分之二十為上限）」，或依同契約第十八條第二項 第二款規定解除契約。而上開工程瑕疵，惟有將基座打掉移 位、鐵塔鐵架拆除重作，該部分工程未完成前，鹿草鄉公所 依約得拒絕給該部分之價金，該二部分之價金，廣播鐵塔部 分為七萬五千三百元、鐵塔基座部分為七千九百零六元五角 等情，有卷附結算書可稽（見調查卷第七四頁），合計為八 萬三千二百零六元五角；又上開廣播鐵塔工程合計三十萬元 ，業於同年十月十六辦理結算，並於同年十月二十日製作傳 票，支付麗寶美化電子工廠完畢，並無扣除違約金等情，業 經證人戊○○於本院審理時結證無訛（見本院卷第一宗第二 ０一頁），復有鹿草鄉公所粘貼憑證用紙單及麗寶美化電子 工廠開具之統一發票各乙紙附卷可按（見本院卷第二宗第二 ０三頁）。是麗寶美化電子工廠領取之工程款，其中關於鐵 塔及基座之工程款，合計八萬三千二百零六元五角，依前所 述，鹿草鄉公所得拒絕給付，然因被告丁○○明知上開工程 缺失未改善，仍予驗收通過，不實登載於職務上製作之驗收 紀錄，使鹿草鄉公所依驗收紀錄之登載，認上開工程已完工 ，辦理結算，因而如數支付上開工程款，其因而使麗寶美化 電子工廠獲得八萬三千二百零六元五角之不法利益，至為明 確。
㈥綜上所述，被告丁○○辯稱無偽造文書及圖利他人之故意云 云，顯係事後卸責之詞，不足採信，其行使公務員登載不實 及圖利之事證明確，犯行堪以認定。
二、被告行為後，刑法及貪污治罪條例之有關規定業已修正。按 行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律 有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。此為刑法第 二條第一項揭示之法律變更從舊從輕原則，規範目的在於避 免惡化行為人法律地位，致其受行為時無法預見之刑罰處罰 ，故該條文「法律」之解釋限於「刑罰法律」（釋字第一○ 三號解釋、最高法院五十一年台非字第七六號判例參照）， 循此意旨，則該條文之「變更」當限於「影響整體刑罰權規 範內容利或不利」之變更，始合其規範目的，並與前揭限縮 該條文「法律」為「刑罰法律」之實務見解一致，至於無涉 刑罰權規範之文義修改或條文項次調整、增列等，則不屬之
，更能與最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議，認為刑 法第五十七條、第五十九條等雖事涉處斷刑或刑之加減事由 法律，然於法理明文化或酌減審認標準見解明文化等不涉刑 罰權規範內容之條文修正，認非屬刑法第二條「法律變更」 之見解相呼應。【最高法院關於法律變更之見解】：現行 刑法第二條第一項明文規定：「行為後法律有變更者，適用 行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有 利於行為人之法律。」惟此「法律變更」與法律修正之概念 有別；所謂法律變更應係指因法律修正而「刑罰」有實質之 更異而言（如修正後新舊法法定本刑輕重變更或犯罪構成要 件寬嚴不同），始有依上開規定為準據法而比較適用新法或 舊法之問題。如新舊法處罰之輕重仍然相同（例如僅形式上 修正法律用語或條次移列），並無有利或不利之情形，即無 適用上開規定為比較之餘地，自應依一般法律適用之原則， 適用現行、有效之裁判時法論處（最高法院九十五年第二十 一次刑事庭會議決議、九十五年台上字第六一五九號判決參 照）。
本件被告丁○○行為後，刑法及貪污治罪條例業已於九十五 年七月一日修正施行，其中相關之新舊法比較及適用，分別 說明如下：
㈠【刑法第二條第一項修正之法律適用】：被告行為後，刑法 於九十四年一月七日修正，同年二月二日公布，業於九十五 年七月一日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法 律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人 之法律，修正後之刑法第二條第一項定有明文。該條之規定 係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，雖 亦經修正，但因屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法 之問題，應一律適用裁判時之修正後刑法第二條之規定，決 定適用之刑罰法律（最高法院九十五年五月二十三日刑事庭 第八次會議決議參照）。
㈡【修正前後均合於「公務員」定義之法律適用－無新舊法比 較之問題】：按貪污治罪條例公務員於九十五年五月五日修 正第二條規定，自九十五年七月一日施行，將原第二條規定 ：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例 處罰；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者， 亦同。」，修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處 斷。」。再者九十四年二月二日修正公布、九十五年七月一 日施行之刑法第十條第二項對於公務員之定義原規定：「稱 公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」，修正為：「稱 公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治
團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事公 共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團 體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務 者。」。故而貪污治罪條例第二條規定犯罪主體公務員之定 義，自應適用同日生效施行之刑法第十條第二項之立法解釋 。而修正後之公務員，其範圍限縮，無論依刑法第十條第二 項第一款前段之「身分公務員」或後段之「授權公務員」， 皆需有法定職務權限方屬刑法上之公務員，倘無法定之職務 權限，縱服務於國家或地方自治團所屬機關，或僅係單純從 事機械性、肉體性之工作者，即非屬刑法第十條第二項第一 款之公務員，是公務員定義之修正，係排除無法定職務權限 人員關於適用公務員之刑罰規定，如係有法定職務權限之「 身分公務員」，其刑罰權之規範並未變動。查被告丁○○行 為時係嘉義縣鹿草鄉公所民政課課員兼清潔隊長，負責辦理 民政課綜合性業務與其他臨時交辦事項等業務，並受鹿草鄉 鄉長汪謙仁指派擔任上開工程之驗收人員等情，為被告所自 承，復有嘉義縣鹿草鄉公所職務說明書一紙可據（見本院卷 第一宗第四六頁），屬於有法定職務權限之「身分公務員」 ，無論依新舊貪污治罪條例第二條、刑法第十條第二項之規 定，依各該法條之文義解釋，均屬「公務員」，刑罰權處罰 之內容並未變動（公務員之定義係總則性之規定，刑法第十 條第二項並無刑罰之規定，故刑罰權處罰之內容有無變動， 應從各該適用之刑罰條文觀察，如僅從新舊法文義解釋，均 合於公務員之定義，則總則公務員定義之變動，並不影響刑 罰權之變動），均為貪污治罪條例之刑罰條文所規範之犯罪 主體，於本案被告就「公務員」定義修正部分，「刑罰」無 實質之更易，參諸最高法院九十五年第二十一次刑事庭會議 決議意旨，不生新舊法比較適用之問題，應依一般法律適用 原則，適用現行有效之新法（臺灣高等法院九十五年度矚上 更㈠字第三號、最高法院九十六年台上字第三五九四號判決 參照）。
㈢【刑法第二十八條「共同正犯」定義修正之法律適用】：修 正前刑法第二十八條規定關於「實施」一語，依實務見解認 係涵蓋陰謀、預備、著手、實行概念在內（司法院三十一年 院字第二四０號解釋），即承認陰謀共同正犯、預備共同正 犯，非僅侷限於直接從事構成犯罪事實之行為，故解釋上包 括「共謀共同正犯」，基於近代刑法之個人責任原則及法治 國人權保障之思想，應以不承認「陰謀共同正犯」與「預備 共同正犯」為當，新法為杜爭議，而將「實施」一語，修正 為「實行」；且修正後，並無礙於「共謀共同正犯之存在」
。故依新舊法均成立共同正犯（實施正犯或共謀共同正犯） ，因其成立要件及刑罰效果均未變更，「刑罰」無實質更易 ，參照最高法院九十五年第二十一次刑事庭會議決議意旨， 自無新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用現行 刑法第二十八條（最高法院九十五年台上字第五五九九、五 六六九號、九十六年台上字第八二九號判決參照）。 ㈣【罰金法定刑之變更，於法定刑有罰金刑時即應比較新舊法 適用】：被告行為後，刑法關於罰金刑之規定業經修正公布 ，舊法第三十三條第五款「罰金：一元以上」之規定，修正 公布為新法第三十三條第五款「罰金：新臺幣一千元以上， 以百元計算之」，新法施行後，應依新法第二條第一項之規 定，適用最有利於行為人之法律（最高法院九十五年第八次 刑事庭會議決議參照）。比較新舊法結果，刑法法定本刑中 列有罰金刑者，舊法顯然較有利於行為人，被告本件犯罪關 於法定罰金刑（貪污治罪條例併科罰金）部分，以行為時之 舊法第三十三條第五款定其罰金部分之法定刑，對被告較為 有利（最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決 議，臺灣高等法院暨所屬法院九十五年法律座談會刑事類第 一、二號提案研討結論採此見解）。
㈤【刑法第六十七條、第六十八條「罰金刑加重或減輕」修正 之法律適用】：
【減輕其刑時】：刑法「罰金刑加減」之規定，將舊法「僅 加減其最高度」之規定（刑法第六十八條），改為「最高度 及最低度同加減之」（刑法第六十七條），罰金法定刑之加 減範圍變更，因屬刑罰權科刑規範之變更，於處斷時自有新 舊法比較輕重必要，於有減輕其刑之事由時，新法最低度刑 同減之，自應依刑法第二條第一項但書適用較有利於行為人 之新法。
㈥【刑法第五十五條牽連犯刪除之法律適用】：被告行為後， 刑法第五十五條牽連犯之規定，業經刪除，此規定之刪除雖 非犯罪構成要件之變更，使被告依行為時法原僅成立裁判上 一罪，然依裁判時法則應成立數罪，顯已影響行為人刑罰之 法律效果，使刑罰之實質內容發生變動而有輕重之別，自屬 刑法第二條第一項所稱之「法律有變更」，而有該條項之適 用，即修正前論以裁判上一罪，修正後，論以數罪應併罰之 ，經比較新、舊法結果，自以修正前之舊法以一罪論之規定 較有利於被告。
㈦【與貪污治罪條例有關褫奪公權規定之適用】：關於褫奪公 權部分，被告行為時之修正前刑法第三十七條第二項規定「 宣告六月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必
要者，宣告褫奪公權一年以上十年以下。」，而新法修正規 定為：「宣告一年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪 公權之必要者，宣告一年以上十年以下褫奪公權。」，雖有 修正，惟貪污治罪條例第十七條已明定「犯本條例之罪，宣 告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，具特別法性質 ，應優先適用，且褫奪公權部分為從刑，依「主從不可分之 法則」，自應依主刑適用之法律，至於沒收亦為從刑之一種 ，與主刑有從屬關係，依主刑部分適用之法律而從屬適用， 皆無獨立比較之問題（最高法院二十四年上字第五二九二號 判例意旨參照）；又宣告褫奪公權之期間修正後仍為一年以 上十年以下，與修正前之期間相同，修正施行前、後刑法第 三十七條第二項關於褫奪公權期間之規定，均相同，故不生 比較適用之問題，附予敘明。
㈧【與罪刑無涉者，毋庸一體適用法律】：有罪之判決，關於 主刑、從刑或刑之加重、減輕、免除及保安處分等事項所適 用之法律，除別有規定外，應本於統一性及整體性原則一體 適用，不能與主刑所適用之法律任意割裂，故於比較新舊法 適用時，應就「罪刑」有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、 牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他 法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全