臺北高等行政法院判決
95年度訴字第03377號
原 告 德商‧歐格斯特史托克公司
代 表 人 甲○○○○
羅伯特曼勒
訴訟代理人 陳玲玉律師 （兼送達代收人）
邵瓊慧律師
陳凱君律師
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 蔡練生（局長）
訴訟代理人 乙○○
上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國95年07
月28日經訴字第09506173410號訴願決定，提起行政訴訟。本院
判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於民國（以下同）93年02月05日以「3D（To ffifee）」立體商標，指定使用於商標法施行細則第13條所 定商品及服務分類表第30類之「糖果/糕餅，巧克力糖，巧 克力粉，巧克力粒，巧克力棒，巧克力蛋糕，餡餅」等商品 ，向被告申請註冊。案經被告審查，認本件立體商標之半圓 球形之橫截面造型，予消費者認知係巧克力各式造型之一， 不足以認定為原告營業上商品之識別標識，並得藉以與他人 之商品相區別，應不准註冊，乃以95年04月10日商標核駁第 292077號審定書為核駁之處分。原告不服，提起訴願，經訴 願決定駁回，原告猶未甘服，遂向本院提起行政訴訟。二、兩造聲明：
㈠原告聲明：
1.原處分及訴願決定撤銷，並准予原告申請第00000000號「3D Toffifee」立體商標之註冊。
2.訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之主張：
甲、原告主張：
㈠本件商標係商品本身的形狀，為「立體、顏色及聲音商標審
查基準」所規定之立體商標樣態之一：
1.按「商標得以文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或 其聯合式所組成。」為商標法第5條第1項之規定。是以，立 體形狀得為商標態樣之一，並得向主管機關申請註冊。 2.按「立體商標可能的申請態樣如下：⑴商品本身的形狀。⑵ 商品包裝容器之形狀。⑶立體形狀標識（商品或商品包裝容 器以外之立體形狀）。⑷服務場所之裝潢設計。⑸文字、圖 形、記號或顏色與立體形狀之聯合式。」為被告頒定之「立 體、顏色及聲音商標審查基準」2.3之規定。是以，本件商 標係商品本身的形狀，為「立體、顏色及聲音商標審查基準 」所規定之立體商標樣態之一，要無疑義。
㈡本件商標具備商標法第5條第2項規定之「先天識別性」： 1.按「前項商標，應足以使商品或服務之相關消費者認識其為 表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區 別。」為商標法第5條第2項關於商標應具備「先天識別性」 之規定。亦即，標誌具備得以區別其他商品之功能，始具有 識別性，始得註冊為商標。
2.本件商標已具備先天識別性：
⑴按「商品形狀若非相關消費者消費市場通常採用的形狀， 相反地，該形狀相當特殊而予人印象深刻，使得消費者易 於其腦海中留下印象，產生記憶，並依其認知，在觀念上 可以將該形狀與商品相區分，而將其視為辨別商品來源之 標識，而非只是一種裝飾性的形狀設計，因具商標標示商 品來源的功能，有商標先天之識別性...。」為被告「立 體、顏色及聲音商標審查基準」第2.4.1.⑵所載。 ⑵本件商標係一糖果之外形，由淺褐色半圓型為基底，外圍 以6條輻射狀之凸出線條，半圓型上方覆以深褐色之扁圓 形狀，所共同組成。就商品本身而言，其半圓型部份為香 濃之乳加巧克力，內含一飽滿香脆之榛果，上覆蓋深褐色 、扁圓形之濃巧克力。當消費者打開商品包裝盒盒蓋時， 將被一粒粒扁圓形、顏色鮮明之上部造型所吸引；於盒中 取出巧克力時，又為其豐厚之下半部造型所驚喜；當品嘗 巧克力之滋味時，復為其香脆之口感及甜蜜濃郁之巧克力 所滿足。因此，本巧克力鮮明獨特之造型，將使消費者於 腦中留下深刻印象，絕非一般糖果之裝飾圖案可以比擬。 ⑶查市面上各式糖果，並無任何一種糖果曾用相同或類似之 圖案以表彰其商品來源。本件商標是各式糖果中獨一無二 之造型，予人深刻印象，具有區別其他商品之功能，其顯 著性足以使一般消費者辨識其來源，具備商標法第5條第2 項之「先天識別性」，自應准予註冊。
㈢本件商標具備商標法第23條第4項之「後天識別性」： 1.按「有第1項第2款規定之情形或有不符合第5條第2項規定之 情形，如經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務 之識別標識者，不適用之。」為商標法第23條第4項關於「 後天識別性」之規定。換言之，不具備「先天識別性」之商 標，如經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之 識別標識者，即取得「後天識別性」，亦可獲准註冊。 2.按「商標註冊申請人主張有本法第23條第4項規定情事者， 應提出相關事證證明之。」為商標法施行細則第18條之規定 。另「本法第23條第4項規定，應就下列事項個案加以綜合 審理：㈠使用該商標於指定商品或服務之時間長短、使用方 式及同業使用情形。㈡使用該商標於指定商品或服務之營業 額或廣告數量。㈢使用該商標於指定商品或服務之市場分布 、銷售網路、販賣陳列之處所等。㈣廣告業者、傳播業者出 具之證明。㈤具公信力機構出具之證明。㈥各國註冊之證明 。㈦其他得據為認定有識別性之證據。」為被告公告「商標 識別性審查要點」第10點所載。換言之，商標所有人如能提 出上列各項事證，以證明其商標已取得「後天識別性」時， 主管機關應加以考量。
3.本件商標所表彰之商品在他國之使用證據： ⑴原告於西元1903年創立於德國，至今已有百年之歷史，深 受幾代消費者所喜愛；原告之產品及品牌包括Toffifee巧 克力（即本件商標）、道地的偉特牛奶糖、merci巧克力 等，其中又以本件商標所表彰之產品最受歡迎。 ⑵查Google網頁，共有10,900筆資料係關於Toffifee choco late之介紹，摘述二篇網頁如下：
①「來去德國Go！...真正的重頭戲在飯後點心，優格水 果沙拉、各式各樣巧克力，其中Toffifee是他們的最愛 ，那是一種半圓球形的核桃乳加巧克力，十分好吃！」 ②「歐洲各國美味巧克力大全...有關德國的巧克力，... 我最喜歡的是它旗下的Toffifee...巧克力...。」 ⑶本件商標所表彰之產品在我國使用之證據：
①原告自91年起，密集在臺灣之各電視頻道播放標有本件 商標之產品廣告，所播放之頻道包括TVBS、TVBSN、臺 視、中視、華視、SETN、GTV、Star Chin、Star Movie 等。
②本件商標商品由臺灣耐美有限公司（MHC ASSOCIATES C O.,LTD.）進口至臺灣後，在許多賣場販售，謹檢附「 大潤發」販售標有本件商標之商品包裝影本，臺灣耐美 有限公司進口標有本件商標之產品的發票（invoices）
影本1份，以資佐證。且本件商標於84年已開始在我國 銷售，此有本件商標商品自84年至92年之銷售量統計表 可證。
4.美國及德國商標主管機關均肯認本件商標具備識別性： ⑴依前述「商標識別性審查要點」規定，各國註冊之證明， 為考量商標是否取得「後天識別性」之要素之一。 ⑵查本件商標於87年及90年分別獲得德國、美國等國商標主 管機關之立體商標主註冊簿之註冊，足證本件商標已獲德 國及美國商標主管機關肯認其具備識別性，此有美國、德 國等國商標註冊證影本可證。德國採取「商標先申請主義 」，與我商標法制基本相同，被告及訴願機關卻僅以「各 國法制不同」乙語帶過，就德國商標主管機關肯認本件商 標具備識別性之認定，未予以考量審酌，原處分及訴願決 定實有違誤。
㈣綜上所述，本件商標係由一造型鮮明且另人驚喜之立體圖案 所組成，該立體圖案不僅具備先天識別性，亦符合後天識別 性之取得要件。被告及訴願機關就諸多事項未加詳查，率為 核駁之處分及訴願駁回之決定，實嚴重損及原告之權益。懇 請 鈞院明鑒，賜為判決如訴之聲明，實為德感。乙、被告主張：
㈠按「商標應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商 品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別。」 為商標法第5條第2項所明定；又「商標不符合第5條規定者 ，不得註冊。」復為商標法第23條第1項第1款所明定。 ㈡本件原告申請註冊之立體商標，其半圓球形橫截面造型之糖 果外形，與市面上各式各樣巧克力之形狀相較，並無特別獨 特之造型，且外殼褐色結合內層黑色之組合，亦為市售餅乾 、巧克力糖等習見之組合顏色，消費者僅認識其為巧克力之 各式造型之一，不足以認定為申請人營業上商品之識別標識 ，並得藉以與他人之商品相區別，有前揭法條規定之適用。 ㈢至原告稱84年已開始於我國銷售使用該商標，並於91年起在 臺灣各大媒體，播放標有本件商標之商品廣告，足證已具識 別性一節，惟依相關消費者之認知，本件商標圖樣僅為巧克 力之各式造型之一，不足藉以區別商品之來源，所檢送廣告 行銷資料，又多以外文「Toffifee」為識別標示，尚不足認 定就本件商標之圖樣業經申請人長期廣泛使用，已為申請人 營業上商品之識別標識，所舉德、美已獲註冊一節，因國情 不同，法制互異，尚不得據為本件商標應予核准之論據。 ㈣綜上論述，被告原處分洵無違誤，敬請駁回原告之訴。 理 由
一、按「商標得以文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或 其聯合式所組成。前項商標，應足以使商品或服務之相關消 費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商 品或服務相區別。」「商標有下列情形之一者，不得註冊： 一、不符合第5條規定者。」「...有不符合第5條第2項規定 之情形，如經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服 務之識別標識者，不適用之。」分別為商標法第5條、第23 條第1項第1款及第23條第4項之規定。
二、本件係原告前於93年02月05日以「3D（Toffifee）」立體商 標，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類 表第30類之「糖果/ 糕餅，巧克力糖，巧克力粉，巧克力粒 ，巧克力棒，巧克力蛋糕，餡餅」等商品，向被告申請註冊 。案經被告審查，認本件立體商標之半圓球形之橫截面造型 ，予消費者認知係巧克力各式造型之一，不足以認定為原告 營業上商品之識別標識，並得藉以與他人之商品相區別，應 不准註冊，乃以95年04月10日商標核駁第292077號審定書為 核駁之處分。原告則不服，為如事實欄所載之主張。是本件 應審究者厥為系爭商標，有無違反商標法第23條第1 項第1 款之規定。
三、本院判斷如下：
㈠商標有無識別性，應以相關消費者的認知為準；又基於商標 之屬地性，所謂相關消費者，自應指我國之消費者而言；然 能影響消費者認知之因素，首在商標之特別性及與商品之關 係，商標與商品的關係越遠，越不容易使消費者聯想為商品 本身之說明；若商標與商品的關係越近，則越容易使消費者 聯想為商品本身之說明，即不易於使消費者認知其為區別商 品或服務來源之識別。另以立體形狀申請商標註冊，與以平 面圖樣申請註冊者相同，皆須具有識別性，始能獲准註冊。 ㈡查本件原告申請註冊之「3D（Toffifee）」立體商標，係以 淺褐色半圓型為基底，外圍以6 條輻射狀之凸出線條，半圓 型上方覆以深褐色之扁圓形狀，所共同組成。而就市面上之 「糖果、糕餅及巧克力」等商品，亦常見有外觀為半圓球造 型，內部裝有深色巧克力等；況就一般消費者所習知之「蛋 塔」，其外觀乃類似系爭立體商標，且系爭立體商標復指定 使用於「糕餅、巧克力蛋糕」等商品，該立體商標並非非常 特殊，原告主張該立體商標係其所獨創，自非可採。是以， 系爭立體商標其整體圖樣設計客觀上予人寓目印象並非獨特 ，仍不足以使相關消費者認識其為表彰商品之標識，並得藉 以與他人之商品相區別。
㈢至原告主張本件立體商標具有商標法第23條第4 項之「後天
識別性」乙節；查按商標法第23條第4 項規定：「‧‧‧有 不符合第5 條第2 項規定之情形，如經申請人使用且在交易 上已成為申請人商品或服務之識別標識者，不適用之。」為 商標第二層意義之規定，商標之使用符合該第4 項之規定者 ，固不得再以有不符合第5 條第2 項規定為不得註冊之理由 。惟查，本件商標圖樣不具識別性，已如上述；而原告所稱 其自91年起，密集在臺灣之各電視頻道播放標有本件商標之 產品廣告及「大潤發」賣場所販售商品，均標有本件「3D（ Toffifee）」之立體商標；然揆諸上開行銷資料，雖有本件 商標圖樣，然依相關消費者之認知，其所藉以區別商品來源 者，仍為外文「Toffifee」之品牌，而非該半圓球之巧克力 造型；再參以卷附本件商標商品之發票影本，其上所標示者 為尚有外文「Toffifee」字樣，亦非單獨本件商標之半圓球 造型；故依原告所提銷售資料尚不足以證明本件原告所申請 註冊之「3D（Toffifee）」立體商標，業經其長期使用，且 在交易上已成為表彰其商品之識別標識；是原告上開主張， 亦無可採。至所主張德、美已獲註冊一節，因國情不同，法 制互異，尚不得據為本件商標應予核准之論據，併此敘明。四、綜上所述，被告依商標法第23條第1 項第1 款之規定，所為 本件商標註冊應予核駁之處分，並無不合；訴願決定予以駁 回，亦無違誤。原告訴請撤銷原處分及訴願決定，並請求被 告應作成准予原告申請第00000000號「3D Toffifee 」立體 商標註冊之處分，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 7 月 19 日 第七庭審判長法 官 李得灶
法 官 林玫君
法 官 黃秋鴻
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中 華 民 國 96 年 7 月 19 日 書記官 蘇婉婷
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