臺北高等行政法院判決
95年度訴字第01953號、第01954號
原 告 峯川工程有限公司
代 表 人 甲○○
原 告 財團法人臺灣郵政協會
代 表 人 黃書健
原 告 財團法人臺灣電信協會
代 表 人 乙○○
共 同
訴訟代理人 王永春 律師
複代理人 胡智忠 律師
被 告 臺北市政府
代 表 人 丙○○市長）住同
訴訟代理人 戊○○
己○○兼送達代收
丁○○
上列當事人間因水土保持法事件，原告不服行政院農業委員會中
華民國95年4月12日農訴字第0940172088號訴願決定，提起行政
訴訟。本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告峯川工程有限公司（下稱峯川公司）、財 團法人臺灣郵政協會（下稱郵政協會）、財團法人臺灣電信 協會（下稱電信協會）未先擬具水土保持計畫送主管機關核 定，擅自於台北市○○區○○段4 小段586 地號私有土地（ 山坡地）內堆積土石，違規面積約1800平方公尺，經民眾檢 舉，案經被告所屬建設局人員會同相關單位人員及原告之一 峯川公司於民國（下同）94年10月19日現場勘查屬實，爰以 其違反水土保持法第12條第1 項第4 款規定，依同法第23條 第2 項及第33條第1 項第2 款規定，於94年11月8 日以府建 四字第00000000000 號函裁處原告等共新台幣（下同）10萬 元罰鍰，應立即停止一切非法開發、使用行為，並自第1 次 處分書收受之日起2 年內，暫停系爭土地之開發申請；同時 另以府建四字第094204 19701號函請原告等依同法第8 條第 1 項第5 款規定實施水土保持處理與維護。原告等不服，提 起訴願，經遭決定：94年11月8 日府建四字第00000000000 號函部分之訴願駁回；94年11月8 日府建四字第0000000000
1 號函部分之訴願不受理。遂向本院提起本件行政訴訟（原 告等先後就前開被告所為第00000000000 號函、0000000000 1 號函提起行政訴訟，經本院分別以95年度訴字第1953號及 第1954號受理在案。本院認原告分別提起之前開二宗訴訟係 基於同一事實上之原因，爰依行政訴訟法第127 條規定，命 合併辯論，並合併裁判）。
二、兩造聲明：
㈠原告等聲明求為判決：
⒈行政院農業委員會95年4月12日農訴字第0940172088號訴 願決定及臺北市政府94年11月8日府建四字第00000000000 號函、00000000001號函均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：
甲、原告等主張：
一、關於被告94年11月8日府建四字第00000000000號函部份： ㈠原告電信協會、郵政協會所有之台北市○○區○○段四小段 589等地號及新民段一小段260地號等土地，依法聲請民事強 制執行之程序，而就有關回填魚池工程，與原告峯川公司簽 訂由峯川公司承做回填魚池工程之契約，原告電信協會、郵 政協會祇是業主，峯川公司才是施作人，此有原告電信協會 、郵政協會之內部簽可證。又前開簽內明白表示「．．．三 、由於魚池回填須買土方回填，且該處非合法棄土場，必須 向主管機關申請許可，已請旨述廠商向主管機關洽詢申請辦 理程序。．．．。」且其工程項目亦記載為「1.現場整地6, 383 ㎡。2.魚池回填3,805 ㎡。3.路面夯實5 天。」是前開 工程項目裡面並無山坡地開發或堆積土石工作項目之情事， 此項事實，亦有如上開簽檢陳之工程報價單內載工程項目及 工程名稱可證。
㈡再者，原告峯川公司就前開整地工程，已依電信協會、郵政 協會前開內簽意旨，向被告所屬建設局及工務局建築管理處 依法提出漁池回填之申請，並經前開機關於94年6月21日10 點30分整至前開土地會勘，其會勘記錄記載：「．．．一、 現場情形：1.依電信協會、郵政協會提供之原始照片，並比 對地形圖，應屬延原地形之表土整理行為。2.現場為排水需 求，已挖掘土溝一條。二、各單位意見：電信協會、郵政協 會1.本案土地曾於九十年左右因颱風豪雨發生崩塌。2.本協 會係委託峯川工程公司進行魚池回填工程。三、當事人陳述
意見：峯川工程公司1.本案位置排水不佳，僅挖掘水路一條 ，並未開挖整地改變地形。2.魚池回填部分已向工務局申請 核准。王宗雄：無意見。」等語。且被告所屬建設局亦於94 年7月1日以北市建字第09432147520號函峯川公司稱：「． ．．二、有關旨揭地號是否涉及開挖整地一節『經查應屬表 土整理』，『並無開挖整地破壞地形等違反水土保持法』情 事．．．。」等語。又被告所屬工務局建築管理處更於94年 9 月7日以北市建照字第09466920300號函峯川公司謂：「． ．．三、本案有關魚池回填部分，既屬表土整理無開發整地 破壞地形等情事，且若無涉及開發建築等事項者，得免申請 雜項執照。」
㈢因此，原告電信協會、郵政協會祇是將合法之工程項目交付 峯川公司依法承攬，並要求峯川公司須向主管機關申請許可 ，而原告峯川公司亦已向有關主管機關聲請並經被告所屬建 設局及工務局建築管理處以前揭函回復，則原告電信協會、 郵政協會相信前開被告所屬建設局、建築管理處前揭函之內 容，由原告峯川公司辦理魚池回填之工作項目，則原告峯川 公司、電信協會、郵政協會又何來違法之有？
㈣又「水土保持義務人於山坡地或森林區內從事下列行為，應 先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，如屬依法應進行 環境影響評估者，並應檢附環境影響評估審查結果一併送核 ：．．．開發建築用地、設置公園、墳墓、遊憩用地、運動 場或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地。 ．．．。」、「未依第十二條至第十四條規定之一擬具水土 保持計畫送主管機關核定『而擅自開發者』，除依第三十三 條規定按次分別處罰外，主管機關應令其停工，得沒入其設 施及所使用之機具，強制拆除及清除其工作物，所需費用， 由經營人、使用人或所有人負擔，並自第一次處罰之日起兩 年內，暫停該地之開發申請。」、「有下列情形之一者，處 新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰．．．二、違反第十二 條至第十四條規定之一，未先擬具水土保持計畫或『未依核 定計畫實施水土保持之處理與維護者』或違反第二十三條規 定，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者 。」92年修正公布之水土保持法第12條第1項第4款、第23條 第2項、第33條第1項第1款分別定有明文。 ㈤本件被告原處分之理由及適用法令乃水土保持法第12條第1 項第4款規定，並依據同法第23條第2項及第33條第1項第2款 規定處罰。惟查，依前開水土保持法第23條第2項第2款之文 義可知，須以「擅自開發者」始合致處罰之構成要件。本件 被告究如何認定原告峯川公司有前開處罰條文文義所謂「擅
自開發者」之行為情事？詳觀卷內資料皆付之闕如，並無任 何證據資料以為憑恃，更未見被告說明其依據。而所謂「開 發」者，乃指「墾殖荒地」而言，此有趙錫如主篇之「辭海 」第1205頁之注釋可稽。本件原告峯川公司僅有回填魚池整 地之行為，並無「墾殖荒地」即「開發」土地之行為，故原 告峯川公司並未構成水土保持法第23條第2項及第33條第1項 第2款處罰之要件。是被告之原處分仍以前開規定處罰原告 等，顯有適用前開處罰條文不當之違背法令。
㈥再者，依水土保持法第33條之處罰規定乃係以「未在規定期 限內改善或實施仍不合水土保持規範者」為處罰前提要件。 查被告為原處分未先限期原告電信協會、郵政協會、峯川公 司改善，即對原告等為原處分，故原處分亦有未依前開規定 先限期命原告等改正即為原處分之違背法令。
㈦另原告峯川公司於施作之現場，並無堆積土石之情事。蓋因 原告峯川公司為回填魚池之整地工程之土石，係合法向亞太 土石資源有限公司購買而來，此有買賣合同以及亞太土石資 源有限公司之營利事業登記證蓋有該公司之圖章可以證明。 且由94年10月19日10時30分被告所屬建設局等相關機關至現 場會勘之會勘紀錄記載：「‧‧‧工務局建管處（書面意見 ）：1.有關營建工程賸餘土石方資源處理場申設請向本處提 出申請。『2.本案魚池回填倘屬表土整理無破壞地形，且無 涉及開發建築事項者，得免申請雜項執照』，惟廢棄物部分 請本府環保局依規定卓處。環保局：現場零星廢棄物，請土 地所有權人立即改善。‧‧‧。」等語，亦足為原告峯川公 司於施作之現場，並無堆積土石之明證。又依當時現場照片 可發現，現場平平整整，並無「開發土地」或「堆積土石」 之情事。況眾所週知，營建土方B5類之土石類，大多有類似 如現場照片之小小不多石方存在，並非原告峯川公司特意堆 積土石而違水土保持法之相關規定。故原處分在未有證據證 明之情形下，卻虛列「堆積土石」之事實，並對原告等為原 處分之處罰，顯有不依證據法則認定事實之違背法令。 ㈧末查，「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處 分前，除已依第三十九條規定，通知處分相對人陳述意見， 或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會 。但法規另有規定者，從其規定。」、「行政機關依第一百 零二條給予相對人陳述意見之機會時，應以書面記載下列事 項通知相對人，必要時並公告之：一、相對人及其住居所、 事務所或營業所。二、將為限制或剝奪自由或權利行政處分 之原因事實及法規依據。三、得依第一百零五條提出陳述書 之意旨。四、提出陳述書之期限及不提出之效果。」行政程
序法第102條、第104條分別定有明文。本件被告之原處分係 屬限制原告等之權利，自應依同法第104條第1項各款通知原 告等，並讓原告等有陳述意見之機會。惟詳觀被告之卷內證 據資料皆付之闕如，故原處分亦有不適用行政程序法第102 條、第104條之違背法令。
二、關於被告94年11月8日府建四字第00000000001號函部分，除 引用前開主張外，另補陳如下：
㈠按「下列地區之治理或經營、使用行為，應經調查規劃，依 水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護：．．．五、 於山坡地或森林區內開發建築用地，或設置公園、墳墓、遊 憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或 其他開挖整地。」水土保持法第8條第1項第5款定有明文。 依其規定之內容乃須有所謂的「治理」「經營」「使用」行 為，此觀前開條文文義自明。而所謂「治理」乃指「管理」 （趙錫如主編辭海第576頁），所謂「經營」則指「建築營 造等事務」（趙錫如主編辭海847頁），所謂「使用」係指 「運用器具」（趙錫如主編辭海55頁）之情事，故被告依據 前開條文為處罰時時自須合乎前開「治理」「經營」「使用 」行為之成立要件。惟如前揭說明，原告郵政協會、電信協 會、峯川公司僅係為「表土整理」之行為，並無「治理」「 經營」「使用」之行為，故被告依前開條文處分原告等為水 土保持之處理與維護，即有適用水土保持法第8條第1項第5 款不當之違背法令。
㈡再者，行政罰（行政處分之種類）尚包括責令一定作為之處 罰，如「（1）回復或廢止、恢復原狀‧‧‧。（2）改善、 限期改善‧‧‧。」（詳見三民書局李家洋行政法第567頁 ）。本件原處分係對原告等「責令一定作為之處罰」，亦即 原處分係命原告等必須於文到60天內實施水土保持處理與維 護，自屬限期改善之性質，故其非「單純之通知」，實係行 政處分無疑。
㈢又被告處罰原告10萬元之處分，乃係適用法規有誤及認定事 實與實情不符之處分，被告再對原告為限期改善之處分，自 屬過荷，也依法未恰。
三、綜上所述，原處分以及訴願決定既有應調查證據而未調查、 認事用法錯誤及認定事實與實情不符之違背法令，爰依法於 法定期間內提出本件行政訴訟，以維原告權益。乙、被告主張：
一、關於被告94年11月8日府建四字第00000000000號函部份： ㈠按水土保持法第4條規定：「公、私有土地之經營或使用， 依本法應實施水土保持之處理與維護者，該土地之經營人、
使用人、所有人，為本法所稱之水土保持義務人。」第8條 規定：「下列地區之治理或經營、使用行為，應經調查規劃 ，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護．．．五 、於山坡地或森林區內開發建築用地．．．、堆積土石、處 理廢棄物或其他開挖整地。」第12條第1項規定：「水土保 持義務人於山坡地或森林區內從事下列行為，應先擬具水土 保持計畫，送請主管機關核定，．．．。」第23條第2項規 定：「未依第12條至第14條規定之一擬具水土保持計畫送主 管機關核定而擅自開發者，除依第33條規定按次分別處罰外 ，主管機關應令其停工，得沒入其設施及所使用之機具，強 制拆除及清除其工作物，．．．並自第一次處罰之日起兩年 內，暫停該地之開發申請。」第33條規定：「有下列情形之 一者，處新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰：．．．．二、 違反第12條至第14條規定之一，未先擬具水土保持計畫或未 依核定計畫實施水土保持之處理與維護者，或違反第23條規 定，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者 。．．．前項各款情形之一，經繼續限期改正而不改正者或 實施仍不合水土保持技術規範者，按次分別處罰，至改正為 止，並令其停工，得沒入其設施及所使用之機具，強制拆除 及清除其工作物，所需費用，由經營人、使用人或所有人負 擔。」
㈡查原告峯川公司前於魚池回填工程施作之初以94年6月2日以 峯川字第94060201號函向被告機關報備，並經被告機關所屬 建設局於94年6月21日辦理會勘後以94年7月1日北市建四字 第09432147500號函敘明「屬表土整理，並無開挖整地破壞 地形等違反『水土保持法』情事」有案，查當時並無土方進 場堆積，現場雖已不見水池（僅剩基地南側可見水池尚未拆 除填平），惟與原地形尚符。然經被告機關所屬警察局北投 分局於94年9月22日（距被告機關94年6月13日辦理會勘之日 起算已逾3個月）受理民眾檢舉後至現場拍照結果，原告峯 川公司復於系爭地號土地傾倒營建廢棄物、堆積土石，且未 依法院民事判決，拆除基地南側水池並直接填土，經被告機 關所屬建設局通報相關目的事業主管機關，並於94年10月19 日辦理現場會勘，發現系爭地號土地地形已遭土石堆積增高 ，且面積約1,800平方公尺，其範圍遠大於原有魚池面積， 自非以事前一紙回填魚池報備函得狡飾其堆積土石等違反「 水土保持法」之規定，彰彰甚明。另本案前後行為不同且範 圍各異，被告機關依法所為之行政處分並無違誤，故原告峯 川公司行政訴訟狀中所述純係推諉卸責之詞，實不足採。 ㈢另查系爭土地所有權人為原告郵政協會及電信協會，係屬「
水土保持法」第4條規定之水土保持義務人，應依同法第8條 規定應依水土保持技術規範實施水土保持處理與維護，且於 山坡地從事堆積土石等行為前，應依同法第12條規定先擬具 水土保持計畫送請主管機關核定後始得施工。本案原告郵政 協會及電信協會既委託峯川公司進行魚池回填工程，對於後 續堆積土石之行為，未先擬具水土保持計畫即先行施作，顯 見違反「水土保持法」第12條之規定，且亦未善盡水土保持 義務人之對系爭土地監督管理責任，故本案被告依法將原告 郵政協會及電信協會並列受處分人應無不當。
二、關於被告94年11月8日府建四字第00000000001號函部分： ㈠按提起行政訴訟法第4條之撤銷訴訟，須人民因中央或地方 機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經 依訴願法提起訴願而不服其決定者，始得向高等行政法院提 起。而所謂行政處分，依行政程序法第92條第1項規定係指 行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而 對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。至行政機關所 為通知、單純事實之敘述、理由之說明或就法令所為之釋示 ，均非對人民之請求另有准駁，既不因該項說明而生法律上 效果，即非訴願法上之行政處分，人民對之提起撤銷訴訟， 自非法之所許，亦有改制前行政法院44年度判字第18號、59 年度判字第245號、62年度裁字第41號判例可資參照。非行 政處分，如逕對之提起撤銷訴訟，應認其不備起訴要件，依 行政訴訟法第107條第1項第10款後段規定裁定駁回之。 ㈡次按行政罰法第2條所稱之其他種類行政罰，僅限於本條各 款所定「裁罰性之不利處分」，並以「違反行政法上之義務 」而應受裁罰性之不利處分為要件。
㈢觀諸本案因原告等之違規行為造成地表裸露，被告機關爰以 94年11月8日府建四字第00000000001號函請原告等依水土保 持法第8條第1項第5款規定實施水土保持處理與維護，並於 收文之次日起60內檢送實施完成照片報憑辦，屆期倘未依規 定完成將依同法第33條第1項第1款處分。該函性質應屬單純 意思通知，自非原告所稱之行政罰，今該通知既非屬行政處 分範疇，原告等遽對之提起撤銷訴訟，顯不備起訴要件，其 訴顯非合法，應予駁回。
三、綜上所述，本件原告之訴為無理由，請依法予以駁回。 理 由
壹、程序部分：
本件被告之代表人原為馬英九，95年12月25日變更為丙○○ ，茲由其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，先為敘 明。
貳、實體部分：
一、關於被告94年11月8日府建四字第00000000000號函部分： ㈠按水土保持法第4 條規定：「公、私有土地之經營或使用， 依本法應實施水土保持處理與維護者，該土地之經營人、使 用人或所有人，為本法所稱之水土保持義務人。」、同法第 8 條第1 項規定：「下列地區之治理或經營、使用行為，應 經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維 護：‧‧‧‧‧‧5.於山坡地或森林區內開發建築用地，或 設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積 土石、處理廢棄物或其他開挖整地。‧‧‧‧‧‧。」、同 法第12條第1 項規定：「水土保持義務人於山坡地或森林區 內從事下列行為，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核 定，如屬依法應進行環境影響評估者，並應檢附環境影響評 估審查結果一併送核：‧‧‧‧‧‧4.開發建築用地、設置 公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積土石 、處理廢棄物或其他開挖整地。‧‧‧‧‧‧。」、同法第 23條第2 項規定：「未依第12條至第14條規定之一擬具水土 保持計畫送主管機關核定而擅自開發者，除依第33條規定按 次分別處罰外，主管機關應令其停工，得沒入其設施及所使 用之機具，強制拆除及清除其工作物，所需費用由經營人、 使用人或所有人負擔，並自第一次處罰之日起兩年內，暫停 該地之開發申請。」同法第33條規定：「（第1 項）有下列 情形之一者，處新台幣6 萬元以上30萬元以下罰鍰‧‧‧2. 違反第12條至第14條規定之一，未先擬具水土保持計畫或未 依核定計畫實施水土保持之處理與維護者，或違反第23條規 定，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者 。（第2 項）前項各款情形之一，經繼續限期改正而不改正 者或實施仍不合水土保持技術規範者，按次分別處罰，至改 正為止。‧‧‧。」
㈡本件原告等未先擬具水土保持計畫送主管機關核定，擅自於 台北市○○區○○段4 小段586 地號私有土地（山坡地）內 堆積土石，違規面積約1800平方公尺，經民眾檢舉，案經被 告所屬建設局人員會同相關單位人員及原告之一峯川公司於 94 年10 月19日現場勘查屬實，此有地形圖、會勘紀錄表、 山坡地管理查報表及現場照片附原處分卷可稽。本院審理時 復經被告訴訟代理人到庭陳稱：「原告的違規行為就是將3 個魚池堆滿土石，而且還超過魚池的範圍；其中兩個魚池已 經混成一片，所以我們估算是40×40＝1600平方公尺，另外 一個魚池是30×6 ＝180 平方公尺，大約是1780平方公尺， 這些是從地形圖上的比例尺去估算3 個魚池的總面積。因為
我們的裁罰基準，堆積範圍在1000到2000平方公尺之間都是 罰10萬元，所以我們才會估算1800平方公尺，該20平方公尺 的誤差是在另外那個魚池180 平方公尺的部分，這個魚池也 有超出範圍，180 平方公尺是從魚池範圍算的」等語，並於 96年4 月9 日再會同原告等人到現場測量，確認堆積現場高 低落差大概有1.5 公尺，呈斜坡狀；現場的最低點高度又比 附近的社區還要高；面積經實際丈量結果約1,680 平方公尺 。有現場會勘紀錄表、丈量圖及照片附本院卷第134 至137 頁、第164 頁可稽。而系爭土地及其相鄰土地早經被告分別 依山坡地保育利用條例及水土保持法，以79年2 月26日府建 五字第79006435號函、84年12月8 日府建五字第84087387號 函及93年12月1 日府建五字第09315365501 號函公告劃入山 坡地範圍，有各該公告函及地籍圖（圖示綠色部分）附本院 卷第165 至169 頁可稽。本件違規事實洵堪認定。 ㈢原告則主張：原告電信協會、郵政協會共有之台北市○○區 ○○段4 小段586 、589 等地號及新民段1 小段260 地號等 土地，得有民事確定判決，乃依法聲請民事強制執行拆除建 物及魚池，於強制執行階段須回填魚池回復挖掘魚池前狀況 ，與原告峯川公司簽訂回填魚池工程契約，電信協會、郵政 協會只是業主，而峯川公司才是施作人，且工程項目並無山 坡地開發或堆積土石等項目。依據被告94年6 月21日會勘紀 錄記載：「1.依電信協會、郵政協會提供之原始照片，並比 對地形圖，應屬延原地形之表土整理行為。2.現場為排水需 求，已挖掘土溝一條。」被告於94年7 月1 日以北市建四字 第09432147500 號函送前揭會勘紀錄並說明：旨揭地號是否 涉及開發整地一節，經查應屬表土整理，並無開挖整地破壞 地形等違反水土保持法情事等語，被告所屬工務局建築管理 處更於94年9 月7 日以北市建照字第09466920300 號函峯川 公司謂：「．．．三、本案有關魚池回填部分，既屬表土整 理無開發整地破壞地形等情事，且若無涉及開發建築等事項 者，得免申請雜項執照。」則原告何來違法之有。且查被告 如何認定峯川公司有所謂「擅自開發者」之行為情事，詳觀 卷內資料皆付之闕如，無任何證據資料以存憑恃。再者，依 水土保持法第33條之處罰規定仍係以「未在規定期限內改善 或實施仍不合水土保持規範者」為處罰前提要件。惟查，被 告為原處分卻未先限期「電信協會、郵政協會、峯川公司改 善」之情形下，即對電信協會、郵政協會、峯川公司為原處 分，即有違背法令。峯川公司施作現場，並無堆積土石之情 事，峯川公司為回填魚池整地工程之土石係合法向亞太土石 資源有限公司購買而來。且依當時現場之照片可發現現場平
平整整並無「開發土地」或「堆積土石」之情事，故原處分 有不依證據法則認定事實之違背法令。原處分係屬限制原告 等之權利，應依行政程序法第102 條及第104 條給予原告等 陳述意見之權利，惟被告未賦予原告等陳述意見之機會，故 原處分亦有不適用行政程序法第102 條、第104 條之違背法 令云云，資為抗辯。
㈣經查系爭地號確實於94年9 月22日堆有營建廢棄物，迨94年 10月19日再會勘時雖不見營建廢棄物，但現場已有墊高的情 形，此有被告於94年9 月22日、10月19日拍攝之現場違規照 片、台北市政府警察局勤務指揮中心於94年9 月22日受理報 案記錄單及被告所屬建設局94年10月19日會勘紀錄附原處分 卷可稽。本件原告等雖主張峯川公司只是將魚池填平，且被 告94年6 月21日會勘紀錄亦記載，應屬延原地形之表土整理 行為云云，惟依卷附94年6 月13日照片與94年10月19日照片 先後比對，系爭地形顯有填高的情形。又被告於94年6 月21 日會勘時雖未見土方進場堆積，屬單純表土整理行為，但於 94年9 月22日已堆有營建廢棄物而遭民眾檢舉，迨94年10月 19日會勘時現場堆高面積經核算達約1800平方公尺，其範圍 大於既有魚池回填處，已如前述。參以原告所指民事判決之 主文諭知拆除之魚池包括坐落台北市○○區○○段4 小段58 6 地號之E 部分魚池（面積507.86平方公尺）、H 部分魚池 （面積407.36平方公尺）、坐落於同4 小段587 地號之H部 分魚池（141.06平方公尺）及坐落於同4 小段588 地號之E 部分魚池（43.42 平方公尺），合計僅1099.7平方公尺。此 有臺灣士林地方法院92年重訴字第348 號民事確定判決書附 本院卷第144 頁可稽。足見原告堆積土石的範圍遠大於既有 魚池回填處。且原告臺灣郵政協會及臺灣電信協會人員於96 年4 月9 日會勘時表達「希望建設局協助讓現場排水設施能 於颱風季節來臨前完成，以免基地逕流水流至路面及鄰近社 區」（見本院卷第164 頁），益見原告有將系爭土地（台北 市○○區○○段4 小段586 地號）及鄰地堆高，否則何必於 堆積現場做排水設施，以防範基地逕流水流至路面及鄰近社 區？故原告峯川公司雖於魚池回填工程施作之初以94年6 月 2 日以峯川字第94060201號函向被告機關報備，並經被告機 關所屬建設局於94年6 月21日辦理會勘後以94年7 月1 日北 市建四字第09432147500 號函敘明「屬表土整理，並無開挖 整地破壞地形等違反『水土保持法』情事」有案，惟事後原 告竟趁機傾倒營建廢棄物、堆積土石，其範圍遠大於原有魚 池面積，卻未先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，自 已違反水土保持法第12條第1 項第4 款之規定，尚難憑該事
前一紙回填魚池報備函所能免責。
㈤再按水土保持法第23條第2 項所謂「未依第12條規定擬具水 土保持計畫送主管機關核定而擅自開發者」，其開發行為包 括同法第12條第1 項各款行為，故原告未依第12條第1 項規 定擬具水土保持計畫送主管機關核定而擅自從事堆積土石或 開挖整地，亦屬擅自開發行為。且水土保持義務人只要「未 依第12條至第14條規定之一擬具水土保持計畫送主管機關核 定而擅自開發者」，即該當於水土保持法第23條第2 項及第 33條第1 項第2 款前段之處罰要件，無須先通知限期改正， 此觀上開條文前後文義自明。則被告以其「未依第12條至第 14條規定之一擬具水土保持計畫送主管機關核定而擅自開發 」，除依水土保持法第33條第1 項第2 款規定，裁處罰鍰外 ，並依同法第23條第2 項，命其應立即停止一切非法開發、 使用行為，並自第1 次處分書收受之日起2 年內，暫停系爭 土地之開發申請，於法並無不合。
㈥另查系爭土地所有權人為原告臺灣郵政協會及臺灣電信協會 （共有），係屬「水土保持法」第4 條規定之水土保持義務 人，應依同法第8 條規定依水土保持技術規範實施水土保持 之處理與維護，且於山坡地從事堆積土石等行為前，應依同 法第12條第1 項規定先擬具水土保持計畫送請主管機關核定 後始得施工。本案原告臺灣郵政協會及臺灣電信協會既委託 原告峯川公司進行魚池回填工程，對於後續堆積土石之行為 ，未先擬具水土保持計畫即先行施作，顯見違反「水土保持 法」第12條第1 項之規定，而原告峯川公司實際參與施作， 乃共同實施之行為人，故被告依法將其三人並列受處分人， 裁處共同負擔10萬元罰鍰，於法亦無不合。
㈦末查被告除於94年6 月13日、94年6 月21日會勘時有通知原 告三人派員參與外，最後於94年10月19日會勘時，原告峯川 公司之工地主任蕭東山亦曾在場表示意見，有各該會勘紀錄 附原處分卷可稽，自難謂未完全給予原告等陳述意見之機會 。
㈧綜上所述，被告以94年11月8 日府建四字第00000000000 號 函所為處分於法既無不合，訴願決定予以維持，即無違誤， 原告起訴意旨，仍執前詞及個人主觀之見解，請求撤銷訴願 決定及原處分，為無理由，應予駁回。
二、關於被告94年11月8日府建四字第00000000001號函部分： ㈠按「原告之訴，有左列各款情形之一者，行政法院應以裁定 駁回之。．．．十、起訴不合程式或不備其他要件者。」為 行政訴訟法第107 條第1 項第10款所明定。又依行政訴訟法 第4 條第1 項之規定，人民因中央或地方機關之違法行政處
分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願 而不服其決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。而所謂 行政處分，依行政程序法第92條第1 項、訴願法第3 條第1 項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定 或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為 而言。至行政機關所為單純事實之敘述、理由之說明或就法 令所為之釋示，既不因該項敘述、說明或釋示而對外直接發 生具體的法律效果，自非行政處分，人民即不得對之提起訴 願及行政訴訟，亦有改制前行政法院44年度判字第18號、59 年度判字第245 號、62年度裁字第41號判例可資參照。故對 於非行政處分提起撤銷訴訟，即屬不備起訴要件，應依行政 訴訟法第107 條第1 項第10款後段規定，以裁定駁回之。 ㈡系爭94年11月8 日府建四字第00000000001 號函主旨，固記 載：「台端（即原告等三人）於台北市○○區○○段4 小段 586 地號土地山坡地之違規開發利用行為，因地表裸露有沖 蝕之虞，請依水土保持法第8 條第1 項第5 款規定實施水土 保持處理與維護，並於收文之次日起60日內檢附實施完成後 之照片報府憑辦，屆時倘未依規定完成，本府將依同法第33 條第1 項第1 款規定處分，請查照。」並於說明一載明：請 「依水土保持技術規範第61條規定完成植生覆蓋」。惟查水 土保持法第8 條第1 項第5 款已載明「於山坡地或森林區內 開發建築用地，或設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或 軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地」，應 經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維 護。而水土保持技術規範係依據水土保持法第8 條第2 項之 授權所訂立之法規命令。故上開公函僅係重申法令規定水土 保持義務人的義務，並未為原告創設何種義務，易言之，原 告應依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，乃本 於法律之規定，而非基於系爭公函的通知。又水土保持法第 33 條 第1 項第1 款前段已載明只要「違反第8 條第1 項規 定未依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護者」， 即得「處新台幣6 萬元以上30萬元以下罰鍰」，本無須等待 主管機關通知水土保持義務人遵守水土保持法第8 條第1 項 第5款 規定實施水土保持處理與維護後，仍不遵守，始構成 處罰要件。足見系爭公函通知原告遵守水土保持法第8 條第 1 項第5 款規定實施水土保持處理與維護，並未對外直接發 生何種法律效果。所謂「屆時倘未依規定完成，本府將依同 法第33條第1 項第1 款規定處分」，亦僅係重申法律之規定 ，促請原告注意而已，均非屬行政處分，原告自不得對之提 起訴願及提起撤銷訴訟，訴願決定就此公函之爭訟部分不予
受理，並無不合，原告復提起本件撤銷訴訟，自屬於法不合 ，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴一部為無理由，一部為不合法，爰依行政訴訟法第98條第3 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 7 月 12 日 第六庭審判長法 官 林 文 舟
法 官 闕 銘 富
法 官 許 瑞 助
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中 華 民 國 96 年 7 月 12 日 書記官 陳 德 銘
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