最高法院刑事判決 九十六年度台非字第一八五號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
上列上訴人因被告賭博案件，對於台灣台南地方法院中華民國九
十五年十二月五日第二審確定判決（九十五年度簡上字第三九六
號，聲請簡易判決處刑案號：台灣台南地方法院檢察署九十五年
度偵字第七九二九、七０二二號），認為違法，提起非常上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，由原審法院依判決前之程序更為審判。
理 由
非常上訴理由稱：「一、判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；依本法應於審判期日調查之證據而未予調查者。其判決當然違背法令︰刑事訴訟法第三百七十八條、第三百七十九條第十款分別定有明文。又當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。同法第二百六十六條第二項亦有規定。據此，因賭博案而扣案之財物係在賭檯或兌換籌碼處遭查獲，為適用刑法第二百六十六條第二項予以沒收之前提事實，法院於適用刑法第二百六十六條第二項沒收前，自應依職權調查扣案之財物，是否在賭檯上遭查獲，以為能否適用該條之依據。如未調查明白，遽以適用刑法第二百六十六條第二項予以沒收，即屬應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。二、經查，原判決認被告甲○○基於賭博之概括犯意，於民國九十五年四月十四日下午六時許起，連續在台南市○○○路○段二二六巷三十弄九號林漢欽向李麗華承租作為賭場之公眾得出入之屋內，與林漢欽、李麗華及其他賭客陳建中、黃志忠、黃春波，唐明瑩、王育輝、戴良貴、魏媛足等多人，以俗稱「狗仔生」之方式賭博財物，為台南市警察局第一分局所查獲，並扣得賭資新台幣（下同）四十萬五千一百元，復又承前賭博之概括犯意，於九十五年五月六日被告甲○○在陳志弦向李新森承租台南縣永康市○○里○○路三二號二樓之公眾得出入之場所作為賭博場所，與陳志強，謝豐名、黃千嘉等人在該賭場以天九牌賭博財物之事實，乃依據刑法第二百六十六條第一項前段暨同條第二項，判決主文：『被告甲○○連續在公眾得出入之場所賭博財物，處罰金新台幣壹萬元，如易服勞役以新台幣壹仟元折算壹日』、『扣案之，……賭資新台幣肆拾萬伍仟壹佰元，均沒收。』然遍查原審卷證，並無證據足以證明上開扣案之賭資四十萬五千一百元係於賭檯上所查獲，原判決顯有應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令；況查，於台灣台南地方法院九十五年度簡字第
二八０九號林漢欽等人賭博一案中，關於上開扣案之四十萬五千一百元，業經該案承審法官函詢台南市警察局第一分局，經該局函復謂：抽頭金六萬元以外之扣案三十四萬五千一百元，均係在場賭客自行主動交付，且現場賭檯並未查獲現金或籌碼等語，此有台南市警察局第一分局九十五年十月十四日南市警一刑字第09541340450 號函附台灣台南地方法院九十五年度簡字第二八０九號卷可稽；是上開扣案之四十萬五干一百元於查獲時，顯非置於賭檯上，前開九十五度簡字第二八０九號簡易判決亦已說明不宣告沒收之理由。乃原判未盡調查，援引刑法第二百六十六條第二項，予以沒收，誠屬有不適用法則之違背法令。三、爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。
本院按依法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十款定有明文。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法律錯誤而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用（司法院釋字第一八一號解釋參照）。本件原判決認定被告基於賭博之概括犯意，於九十五年四月十四日下午六時許起，連續在台南市○○○路○段二二六巷三十弄九號林漢欽向李麗華承租作為賭場之公眾得出入之屋內，與林漢欽、李麗華及其他賭客陳建中、黃志忠、黃春波，唐明瑩、王育輝、戴良貴、魏媛足等多人，以俗稱「狗仔生」之方式賭博財物，為台南市警察局第一分局所查獲，並扣得賭資四十萬五千一百元；復又承前賭博之概括犯意，於九十五年五月六日被告在陳志弦向李新森承租台南縣永康市○○里○○路三二號二樓之公眾得出入之場所作為賭博場所，與陳志強，謝豐名、黃千嘉等人在該賭場以天九牌賭博財物等情，因而撤銷原審九十五年度簡字第二四二七號第一審關於甲○○部分不當之判決，依刑法第二條第一項前段、第五十六條（修正前）、第二百六十六條第一項前段、第二項、第四十二條第三項前段等規定，論被告以連續在公眾得出入之場所賭博財物之罪，量處罰金新台幣壹萬元，如易服勞役以新台幣壹仟元折算壹日。扣案之天九牌壹付、賭桌壹張、骰子壹佰捌拾粒、帳冊壹本、賭資新台幣玖仟零捌拾元、天九牌陸付、骰子參粒、無線對講機壹支、帳簿壹本及賭資新台幣肆拾萬伍仟壹佰元，均沒收。原非無見。然刑法第二百六十六條第二項「當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。」之規定，係指因賭博案在賭檯或兌換籌碼處遭查獲而扣案之財物而言，是法院於適用刑法第二百六十六條第二項之規定諭知沒收，自應依職權調查扣案之財物，是否在賭檯上遭查獲，以為能否適用該條之依據。本件關於賭資新台幣
肆拾萬伍仟壹佰元沒收部分，非常上訴意旨以：依原審卷證資料，並無證據足以證明上開扣案之賭資四十萬五千一百元係於賭檯上所查獲；且台灣台南地方法院九十五年度簡字第二八０九號林漢欽等人賭博一案中，關於上開扣案之四十萬五千一百元，業經該院函詢台南市警察局第一分局，經該局函覆謂：除抽頭金六萬元以外之扣案三十四萬五千一百元，均係在場賭客自行主動交付，現場賭檯並未查獲現金或籌碼等語，有台南市警察局第一分局九十五年十月十四日南市警一刑字第 09541340450號函附台灣台南地方法院九十五年度簡字第二八０九號卷可稽等語，經查尚非無據。是非常上訴意旨所指上開扣案之四十萬五干一百元部分於查獲時，是否係置於賭檯上或在兌換籌碼處遭查獲而扣案之財物，是否全係賭資，能否依刑法第二百六十六條第二項之規定諭知沒收，均有疑問。揆之上開說明，自有依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法律錯誤而顯然於判決有影響之情形，該確定判決自屬違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用。案經確定，非常上訴執以指摘，洵有理由。且為維持被告之審級利益，應將原判決關於甲○○部分撤銷，由原審台灣台南地方法院依判決前之程序更為審判，以資糾正。據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第二項，判決如主文。中 華 民 國 九十六 年 七 月 十九 日 最高法院刑事第四庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 林 秀 夫
法官 徐 昌 錦
法官 孫 增 同
法官 趙 文 淵
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 七 月 二十五 日 m