最高法院刑事判決 九十六年度台上字第四０六四號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 邱群傑律師
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 謝萬生律師
上 訴 人 丙○○
丁○○
上列上訴人等因強盜等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十
六年四月二十日第二審判決（九十五年度上訴字第一四００號，
起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十三年度偵字第一六三四
、一八七一、二一八六、二三五０、二四二一、五０七六號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、關於加重強盜部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。甲○○上訴意旨略稱：（一）乙○○並未在場聞見甲○○提議行搶賭場，係轉述共犯黃鈺展在審判外之陳述作為證言內容，屬於傳聞證據，不具證據能力。（二）共同被告李再乾於檢察官訊問時雖以證人身分具結陳述，但未經詰問，亦無證據能力。（三）案內甲○○與李再乾所使用之行動電話，雖有通聯數餘通，但無對話內容，甲○○已供稱係李再乾向伊催討債款，王文正亦證稱有聽到二人發生爭吵，原判決推測通話目的在聯繫犯案訊息，自屬臆測。（四）李再乾於偵查中證稱：回茶行後，甲○○提議強劫賭場，現場有李再乾、黃鈺展、張哲銘、乙○○。但乙○○證稱：伊至茶行時，黃鈺展告訴伊說甲○○提議搶賭場。李再乾、乙○○對於究有那些人在場謀議供述不一，原判決認定甲○○提議強劫賭場，為理由不備。（五）共犯張哲銘於軍事檢察官偵訊時證述：李再乾、黃鈺展下車與不知名的三人聊天，後來他們三人就跟我們同坐，途中三人中的其中一人說要去搶賭場，足認李再乾所證係甲○○提議搶賭場為不實。（六）依原判決之認定，甲○○提議行搶賭場時，黃國義、丙○○、丁○○、簡永盛等人並不在場；李再乾另聯繫黃國義參與，黃國義允諾提供作案用槍枝及邀集丙○○、丁○○、簡永盛參與犯案，甲○○自
無可能與渠等共同持有槍彈。原判決未記載甲○○有共同持有槍枝之犯意聯絡，理由內認定係持有槍枝之共同正犯，判決理由矛盾。乙○○上訴意旨略稱：（一）共同被告張哲銘於偵查中以證人身分所為不利供述，未經詰問，無證據能力。（二）乙○○係站在門口處把風並未進入賭場，強盜賭場部分既無所獲，強盜賭客部分為丙○○、丁○○、簡永盛等人臨時起意，非在謀議範圍，乙○○對此並無認識，不必負強盜賭客部分共同正犯之責。另在場賭客是否已達不能抗拒之程度，非無推求之餘地。丙○○上訴意旨略稱：案發地點為職業賭場，曾進國、呂宗吉、簡上寬均受僱於該賭場擔任把風，並無財物損失，於第一審證稱有如原判決附表（下稱附表）二所載之財物損失，與事實不符。丁○○上訴意旨略稱：上訴人等均以證人身分證稱案發當天並未搶得財物；江秀治所證遭強盜之金額先後不一；簡上寬於警詢或證稱遭搶新台幣（下同）十多萬元，或證稱與呂宗吉擔任賭場把風，無財物損失，對於行搶屋內情況亦供述不一；呂宗吉於警詢或證稱遭搶約二萬元，或證謂在外把風，不知屋內情形，無財物損失；另江秀治與簡上寬所指認之張芳旻，簡上寬與曾進國所指認之蕭有財，均證實並未前往現場。原判決仍採被害人等之證詞，論處強盜既遂罪刑，與證據法則有違等語。
惟查：原判決撤銷第一審關於甲○○、乙○○、丁○○部分，及丙○○加重強盜部分之科刑判決，改判依想像競合犯、行為時牽連犯之例，從一重仍論處上訴人甲○○、乙○○、丁○○、丙○○以意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，攜帶兇器於夜間侵入住宅，以脅迫至使不能抵抗，而使他人交付其物罪刑，係依憑上訴人乙○○、丁○○、丙○○（均兼證人）之部分供述，共犯證人李再乾、張哲銘，證人即被害人江秀治、呂宗吉、簡上寬、曾進國、劉長江、謝進興等六人，證人金文貴（司法警察）等人之證供，扣案如附表一所示槍枝、子彈，卷附內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書及民國九十三年三月三十日刑鑑字第０九三三三六八０六五號函、指紋鑑驗書，台北縣政府警察局金山分局一０二五專案刑案現場採證證物、東訊電信行動電話號碼資料查詢單、通聯紀錄等證據資料而為論斷，已敘明所憑證據及得心證之理由。而以上訴人等否認犯罪所持之辯解，如何為不可採信，亦依卷證資料予以指駁；並說明：（一）被害人等就歹徒人數、歹徒開槍次數、實際遭強盜之金錢數額等事項，未能明確證述或彼此陳述有所出入，係因突遭數名持槍歹徒侵入屋內強盜，命令趴下，客觀上已達不能抗拒程度，於驚恐中難以期待能就案發經過鉅細觀察，被害人等係於賭博過程中遭遇強盜，衡情身上現金應係賭資，並因賭博輸贏而有進出，於被強盜時，由身上交出之現金數額究係為何，實難計算，自難期就此部分為明確陳述，亦無
從據以否認渠等證詞之真實性。（二）丙○○等人前往賭場強盜，無非係覬覦該處錢財，因當場發現之一個箱子，其內並無錢財，乃強盜在場賭客身上財物，與渠等為獲取財物始前往賭場強盜之犯罪動機相符，並無逸出渠等強盜賭場財物之犯意，自應同負加重強盜罪共同正犯之責。本件因未能於案發後當場逮捕作案之上訴人或其餘共犯，使有充裕時間處理贓物，致未能查獲贓物，仍無足據為否定上訴人等強取被害人財物之論據。（三）共同正犯實施犯罪，係在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，故共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責。從而，盜匪分持構成不同罪名之槍枝強盜，對於他人執持槍械行為，自應共負罪責。丙○○、丁○○、乙○○等人係基於與甲○○之犯意聯絡，分持制式槍枝、子彈，與持霰彈槍及子彈之共犯簡永盛及持制式手槍、子彈之共犯張哲銘結夥五人，於凌晨時分之夜間，侵入江秀治住處內之賭場強盜，並開槍喝令在場賭客江秀治、曾進國、呂宗吉、簡上寬、劉長江、謝進興等人交出身上財物，進而強取得手，應就上揭犯行負共同正犯罪責之事證明確綦詳。核與經驗法則、論理法則及證據法則皆無違背，從形式觀察，原判決並無足以影響判決結果之違背法令之情形存在。按：（一）被告以外之人於審判中到庭所為之陳述，如非其本人所親自聞見或經歷之事實，而係轉述其他被告以外之人親自聞見或經歷之供述為其內容，具結所為之陳述，乃屬傳聞供述，其證據能力之有無，現行刑事訴訟法就此並未規定（參見日本刑事訴訟法第三百二十四條第二項）。此傳聞供述，能否成為傳聞之例外，賦予其證據能力，宜解為應類推適用刑事訴訟法第一百五十九條之三之規定，以原供述之其他被告以外之人，已供述不能或傳喚不能或不為供述為前提，並以其具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，始得為證據。本件依原判決之事實認定及理由說明，乙○○固證稱係共犯黃鈺展告知伊，甲○○要提供一處賭場行搶，而屬傳聞供述；但依共犯證人李再龍證稱：黃鈺展於甲○○提議強劫台北縣石門鄉德茂村八甲二八號賭場時在場等語，則黃鈺展係將其親自聞見之事實告知乙○○為轉述，其陳述自具備可信性之情況保障；而黃鈺展業已通緝，無從傳喚再從原供述者取得陳述內容，符合傳喚不能，且為證明犯罪不可或缺之必要性要件。依上說明，乙○○上開傳聞證言，即非無證據能力。原判決認乙○○上開證言具有證據能力（見原判決第七頁理由壹、四），其理由之論述容欠允洽，結論則無不合，而於判決之本旨及結果不生影響。甲○○執以指摘乙○○所證係轉述黃鈺展在審判外之陳述作為證言內容，為傳聞證據，不具證據能力云云，自非適法之第三
審上訴理由。（二）詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第一百六十六條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第二百四十八條第一項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言。卷查，共犯證人李再乾、張哲銘於偵查中之證述，均經具結陳述，依上說明，本屬有證據能力之傳聞證據。該等偵查中之證言，雖未經上訴人等於偵查程序中為詰問，但張哲銘於第一審業經上訴人等補正詰問程序，而完足為合法調查之證據；李再乾於九十四年六月十七日死亡，已無從於審判中補行詰問，究與不當剝奪被告詰問權之行使有間。甲○○與乙○○執此指摘李再乾、張哲銘於偵查中具結所為之陳述，未經詰問，為無證據能力之證據云云，並無足取。（三）按諸第三審為法律審，並以第二審判決所確認之事實為基礎，據以判斷第二審是否違背法令，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。供述證據，前後雖稍有差池或互相矛盾，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，以定其取捨。如其基本事實之陳述與真實性無礙，仍非不可採取，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。又供述證據之一部，認為真實者予以採取，亦非法則所不許。如果同一證人前後供述證言彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，此與判決不備理由尚有未合。本件原審已於理由內說明其就案內所有證據本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由，核無違背證據
法則之情形。至於其他枝節性問題，縱未認定說明或有差異，仍無礙於本件加重強盜基本犯罪事實之認定。上訴人等之其他上訴意旨，或係對原審採證認事之職權行使，或就原判決已說明論駁之事項，專憑己意，再為爭辯，或任意指摘。均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認上訴人等關於加重強盜等部分之上訴為違背法律上之程式，均應予駁回。本件丙○○對於重罪之加重強盜部分所提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則與之有牽連關係、不得上訴第三審之輕罪即傷害部分，自無從併予實體上之審判，亦應從程序上予以駁回。
貳、關於乙○○、丁○○妨害公務執行罪部分：刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人乙○○、丁○○因強盜等罪案件，其中關於妨害公務執行部分，原審係依刑法第一百三十五條第一項之規定論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，乙○○、丁○○猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十六 年 七 月 二十六 日 最高法院刑事第六庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 吳 昆 仁
法官 孫 增 同
法官 趙 文 淵
法官 吳 燦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 七 月 三十 日 ｚ