最高法院刑事判決 九十六年度台上字第四０五一號
上 訴 人 台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
被 告 乙○○
上列上訴人等因被告等強盜等罪案件，不服台灣高等法院花蓮分
院中華民國九十六年五月一日第二審判決（九十五年度上訴字第
三三八號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十五年度偵字
第六三二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○、乙○○共同加重強盜罪部分均撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即甲○○、乙○○共同加重強盜罪）部分：本件原判決認定：上訴人甲○○即被告（下稱被告）因積欠卡債、缺錢花用，於民國九十五年一月底，主動邀約其弟即被告乙○○、兄黃根發並夥同友人張伯瑞及陳學用，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡謀議強盜，乃由甲○○全程籌劃共同以強暴至使不能抗拒之行為，劫取前往台東市大潤發收取現款之衛豐保全公司運鈔車上現金，並在劫鈔後至台東縣卑南鄉凌霄寶殿會合分贓。甲○○與乙○○為取得供作案用之交通工具，即共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，先於九十五年二月一日凌晨共同前往台東市○○路與福建路口，徒手竊取陳金成所有車號ＰＶＴ─二四九銀色機車一部，再將該機車預藏在台東市○○路○段四０一巷二００號已廢棄之天理幼稚園內。嗣因甲○○認為該機車性能不佳，旋又與乙○○共同前往台東市○○街三０一號前，竊取張錦樟所有車號ＰＶＰ─三八二號綠色機車後，將該機車連同安全帽、防彈衣、手套各二個及上開槍枝管制編號為0000000000號及0000000000號之改造手槍二支，預藏在天理幼稚園內之草叢裡，以供渠等前往大潤發劫取衛豐保全公司運鈔車現金犯罪之用。嗣於九十五年二月三日上午九時許，甲○○、乙○○、張伯瑞分持門號為0000000000號、0000000000號、0000000000號等手機，作為供犯案時聯繫之用。並由張伯瑞駕車至大潤發旁陸橋下停車場，等候衛豐保全公司之運鈔車俾隨時通知甲○○。而黃根發、陳學用分別駕車，各沿大潤發及國立台灣史前文化博物館周邊來回行駛，監控運鈔車是否抵達及有無警察巡邏車出現。迨至同日下午一時四十分許，甲○○發現衛豐保全公司運鈔車出現，立即撥打行動電話通知張伯瑞，黃根發則搭載甲○○、乙○○至天
理幼稚園，乙○○明知未經許可，不得持有具有殺傷力之槍枝、子彈，竟為供強盜之用，而持有由甲○○交予其之槍枝管制編號0000000000號改造手槍一支及子彈十一顆（已填裝於彈匣內），甲○○及乙○○並分別穿戴口罩及預藏之防彈衣、安全帽、手套，再由甲○○騎乘竊取之ＰＶＰ─三八二號機車搭載乙○○前往大潤發前之停車場，等候已進入大潤發內監控衛豐保全公司運鈔人員行蹤之張伯瑞通知，黃根發則駕車在天理幼稚園外等候接應。同日下午一時五十五分許，張伯瑞見衛豐保全公司運鈔人員吳昭明、黃良榮已收取現金自大潤發底樓搭乘電動手扶梯欲至一樓，隨即以手機通知甲○○、乙○○，由甲○○將機車騎至運鈔車車頭左前方，並取出槍枝，但因槍枝故障卡彈，無法擊發，而乙○○為排除運鈔保全人員抗拒，以傷害保全人員手腳之強暴方式（傷害部分均未經告訴），持槍下車，趁黃良榮欲進入運鈔車、吳昭明在旁守護之際，從吳昭明背後朝其右腳射擊一槍，乙○○又接連朝已進入運鈔車內之黃良榮右腳射擊一槍，並趁黃良榮中彈不能抗拒之際，強行取走其手中之運鈔袋，將之遞給甲○○後，隨即折返又朝黃良榮之右手臂及右腳各射擊一槍，再從運鈔車內取走另二袋運鈔袋後，即乘坐甲○○之機車前往天理幼稚園與在該處等候接應之黃根發會合，總計強盜所得金額為新台幣（下同）五百十萬九千四百七十三元。甲○○除交付乙○○、張伯瑞、陳學用、黃根發贓款各十萬元，並自取約九十萬元後，即將裝有其餘贓款之藍色帆布袋交由黃根發先行藏匿，俟風聲過後再予取用。嗣經警於九十五年三月十三日分別循線查獲，並於台東縣卑南鄉富源村三群宮、凌霄寶殿後方產業道路附近、富源村天籟民宿山下草叢、嘉義縣中埔鄉富收村、台東市○○街、知本路等處，起獲裝有贓款三百六十八萬一百三十二元之藍色帆布袋一個、部分贓款及如第一審判決附表（下簡稱附表）所示之物等情。因而撤銷第一審關於被告甲○○、乙○○共同加重強盜罪部分之判決，改判仍論處渠等共同意圖為自己不法之所有，結夥三人以上攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物罪刑（甲○○為累犯）。固非無見。
惟查：㈠有罪之判決書事實欄為適用法令之依據，應將法院依職權認定與犯罪構成要件有關之事項，詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。原判決事實欄未記載扣案如附表二編號一至五之安全帽、防彈背心、手套、襪子及帆布袋等物，係屬何人所有，且未明白認定上開襪子與被告等本件犯行究竟有何關聯，乃於理由引用第一審判決敘稱上開扣案物為被告甲○○所有，供本件強盜犯行所用之物，予以宣告沒收等情（見原判決後附第一審判決第二十頁，理由第六段）。其事實之記載與理由之說明未盡相合，嫌屬判決
理由矛盾。㈡第一審判決理由第五段載述，被告等二人與黃根發、張伯瑞、陳學用五人間，持用具殺傷力改造手槍（內含子彈）之「兇器」，遂行本件強盜行為，所為係犯結夥三人以上攜帶兇器之加重強盜罪。如若所述不虛，似認黃根發、張伯瑞、陳學用就被告等二人「持有」具殺傷力之改造手槍及子彈行為，同有犯意聯絡及行為分擔，而為共同正犯。乃原判決就被告等二人持有改造手槍及子彈之行為，並未論敘黃根發、張伯瑞、陳學用亦為共同正犯（見原判決後附第一審判決第十八頁第十二行至第十八行），理由顯然矛盾。原審未予糾正，並引用其事實及理由，同有瑕疵。㈢審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，綜合全案證據資料，本於經驗法則、論理法則以定其取捨並將取捨證據及得心證之理由，於判決書內詳予說明，方屬適法。又案件所存有之對立事證，固應以客觀、合理之見地，經綜合歸納之觀察，而賦予一定之評價，然就此所為之取捨，尤須分別予以說明，殊不能僅就其中之一面予以論列，而置其他一面於不顧，否則，仍不能謂無理由不備之違法。第一審檢察官指訴，被告甲○○於強盜過程中原欲開槍，但因槍枝故障卡彈無法擊發，而由被告乙○○持槍分朝保全人員吳昭明、黃良榮射擊之行為，係共犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌。原判決引用第一審判決理由，認被告二人之上開行為，並未構成殺人未遂罪（見原判決後附第一審判決理由第貳欄第七段）云云。惟依原判決引用第一審判決認定之事實，係略以被告甲○○與乙○○各攜一把槍對運鈔車人員行搶，被告甲○○原欲開槍，但因槍枝故障卡彈無法擊發，而被告乙○○卻先朝保全人員吳昭明腿部射擊一槍，嗣又接連朝在運鈔車內之另一保全人員黃良榮腿部射擊一槍，並趁黃良榮中彈不能抗拒之際，強行取走運鈔袋後，竟又再次折返再朝黃良榮右手臂及右腳各射擊一槍各情（見原判決後附第一審判決第四頁、第五頁，事實欄第三段）。卷查，保全人員黃良榮及吳昭明於本件運鈔過程均未佩戴槍械，業經證人吳昭明於第一審結證明確（見第一審卷第三三九頁），被告乙○○於開第一槍後，對於上情應已知悉。參以乙○○第二次開槍時，保全員黃良榮已因中槍跌坐於空間狹小之保全車內，復經黃良榮證述在卷（見第一審卷第三四三頁），依前揭事實認定，被告乙○○此時竟又折返朝蹲坐於車內之黃良榮再射擊二槍，如若認定無訛，則以槍枝近距離朝人射擊，足以致人於死，為一般智能健全之人所明知。被告乙○○既持槍以近距離自車外朝車內跌坐之黃良榮射擊，顯然係朝其上半身射擊，能否謂其非基於殺人之犯意，而已著手於殺人行為之實行？再原判決認定被告甲○○於本件共同持槍強盜犯行係居於主導地位，且乙○○所持槍枝、防彈衣俱由被告甲○○所提供。稽以被告甲○○除將二枝槍械裝
填子彈完畢，並穿戴防彈衣，且於第一審法院審理中坦承因預見可能須開槍與保全人員或警方搏鬥，因而與被告乙○○均穿戴防彈衣並各持一枝槍械等語（見第一審卷第三五八頁）。是其提供槍械予被告乙○○之時，似已能預見其與乙○○將持槍近距離朝保全人員射擊，而持槍朝人體近距離射擊足以致人死亡乙情，亦非一般智能健全之人所不可預見，乃猶決意提供裝有子彈之槍枝予乙○○使用，能否謂其亦無共同殺人之犯意？尚非全無研酌之餘地。原審未予詳酌慎斷，遽認被告二人僅係基於傷害之犯意而持槍射擊保全人員，嫌有調查未盡及理由欠備之可議。㈣行動電話服務需以晶片卡（即SIM 卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡作為消費者門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權是否移轉予消費者，抑或仍保留於電信公司，端視其簽訂之服務契約內容如何而定。原判決對於0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話三支，並未查明其內所裝之晶片卡究屬何人所有，即遽引用第一審判決，認係上訴人甲○○、共犯陳學用及被告乙○○所有供聯絡強盜犯行所用之物，依刑法第三十八條第一項規定與機具一併宣告沒收（見原判決後附第一審判決附表貳編號六、七、八，原判決第二十頁第十二行至第二十二行，原判決第一頁、第二頁主文第二、三欄所示），殊欠允當。㈤刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」之規定，係以被告以外之人於審判外之陳述不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四傳聞證據例外規定之情形，經當事人於審判程序同意作為證據，且須該陳述經法院審酌作成時之情況，認為適當時，始有其適用。故被告以外之人於審判外之言詞，經當事人於審判程序同意作為證據，仍應於判決內具體說明如何審酌作成時之情況而認為適當，否則即有違證據法則及理由不備之違誤。原判決引用第一審判決，採納證人即共同被告甲○○、乙○○、黃根發、張伯瑞、陳學用，證人陳力豪、張岑羽、趙又嫻、范閔傑、陳彩鑾、李士瑜，及被害人陳金成、張錦樟、吳昭明、黃良榮於警詢中之陳述，資為認定被告甲○○、乙○○本件加重強盜犯罪事實之證據（見原判決後附第一審判決第八頁，理由第貳欄第二段）。雖第一審判決於理由第壹欄第二段說明被告等未於言詞辯論終結前聲明異議，已擬制同意作為證據云云。然第一審判決並未敘明如何審酌警詢筆錄作成當時之情況而認為適當，遽認上揭證人於警詢之陳述有證據能力，已欠允洽，乃原審未予糾正，逕行引用，自有適用證據法
則不當及理由不備之違誤。㈥現行刑法第二條第一項明文規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」惟此「法律變更」與法律修正之概念有別；所謂法律變更應係指因法律修正而「刑罰」有實質之更異而言（如修正後新舊法法定本刑輕重變更），始有依上開規定為準據法而比較適用新法或舊法之問題。如新舊法處罰之輕重仍然相同，並無有利或不利之情形，即無適用上開規定為比較之餘地，自應依一般法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時法論處。原判決引用第一審判決既謂被告二人與陳學用、張伯瑞、黃根發係基於犯意聯絡，共同實行本件犯行，是不論依新法或舊法，均應構成共同正犯；又原判決引用第一審判決，認定被告甲○○前受有期徒刑宣告，於執行完畢後五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前刑法第四十七條或修正後刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，對該被告而言並無有利或不利之情形，自應依一般法律適用原則，分別適用修正後刑法第二十八條及修正後刑法第四十七條論處。乃竟逕依修正前刑法第二十八條及修正前同法第四十七條規定，論以上訴人等共同正犯及論以古勝鐘及黃偉誠累犯等語（見原判決後附第一審判決第十六頁理由第貳欄第四段第㈡、㈤點，原判決第三頁據上論斷欄），按諸上開說明，其所持見解，亦有未當。以上，或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○及乙○○共同加重強盜部分，有撤銷發回更審之原因。至原判決引用第一審判決說明不另為不受理之諭知（即甲○○、乙○○被訴殺人未遂罪嫌）部分；及不另為無罪諭知（即甲○○被訴未經許可轉讓槍彈罪嫌）部分，因公訴人認與前揭發回部分有裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應併予發回，附此敘明。
貳、上訴駁回（即甲○○未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍彈）部分
按刑事訴訟法第三百七十五條第一項規定對於第二審判決有不服者，得上訴於第三審之法院，是凡未經第二審判決之案件，即不得向第三審上訴自無疑義。經查原判決就被告甲○○未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍彈部分，僅略敘此部分上訴已逾第二審上訴期間等語，而於主文欄就該部分未為任何諭知，理由欄復未予論述說明，是該部分並未經第二審判決，非得為上訴第三審之對象。被告甲○○就未經許可持有改造槍彈部分一併提起上訴，其此部分上訴為不合法，應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 七 月 二十六 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 池 啟 明
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 韓 金 秀
法官 黃 梅 月
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 七 月 三十 日 V