最高法院刑事判決 九十六年度台上字第四０二四號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 吳誠修律師
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 羅明通律師
陳彥任律師
李平義律師
被 告 丙○○
選任辯護人 薛松雨律師
王玫珺律師
被 告 戊○○
己○○
共 同
選任辯護人 連耀霖律師
薛松雨律師
王玫珺律師
被 告 丁○○
上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高
等法院中華民國九十五年一月二十六日第二審更審判決（九十三
年度上更㈠字第七三０號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署
八十七年度偵字第二四０八一、二四０八二、二五００六、二五
六三九號、八十八年度偵字第三七六０號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、甲○○、乙○○上訴部分（即甲○○、乙○○業務過失致人於死部分）：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件：（一）上訴人甲○○上訴意旨略謂：１、台北縣五股鄉應急垃圾衛生掩埋場工程（下稱系爭工程）係利用山谷做為垃圾掩埋場，並在山谷出口處構築一道加勁土堤以阻擋垃圾。原
判決指摘甲○○未按設計圖施工之蛇籠、不透水布、錨定溝等工程均係掩埋場之設施，此與加勁土堤之崩塌究有何因果關係？原判決並未說明其認定之理由。２、傾卸槽係因設計錯誤，無法在陡峭山坡上施工，故報請台北縣五股鄉公所（下稱鄉公所）同意後，未予施作，亦未計價；而為兼顧不斷裂與不生鏽，乃以高密度乙烯包覆八番鐵絲蛇籠，有廠商出具之產品證明書足證甲○○確有購買；又加勁土堤、不透水布等亦有試驗報告及產品證明書可證明甲○○未偷工減料，原判決卻未說明此等有利之證據何以不採之理由。３、台灣省結構工程技師公會（下稱結構技師公會）鑑定報告結論有語焉未詳及矛盾之疑義；而行政院公共工程委員會工程技術鑑定委員會（下稱工程會）鑑定結果，則認本件事故「應與設計者有最大關連」、「施工尚稱良好」，原判決對此有利之證據並未說明不採之理由。４、依據財團法人台灣工業技術研究發展基金會（下稱工技研發基金會）之鑑定報告，只有在灰渣填築後，颱風來臨時或加勁土堤長期浸泡地下水中時，加勁土堤才有危險性。鄉公所擅自將原設計供做垃圾掩埋之場址改做灰渣掩埋場之用，已提高其危險因素；又加勁土堤為何會長期浸泡在地下水中？原判決對此關鍵證據，未予調查說明，有應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。而鄉公所於辦理現況結案後變更場址為灰渣掩埋場，則甲○○之施工行為與後來事故間之因果關係應已中斷；且鄉公所任由不肖業者傾倒營建廢棄物，致不透水布刮破，又將加勁土堤供做貯水池，用以噴灑灰渣降低溫度，此長期滲水才會造成土堤軟化，事故全因鄉公所管理不當所致。鑑定報告未將此列入考量，原判決亦未說明對此有利證據不採之理由，理由有欠完備云云。（二）上訴人乙○○上訴意旨略謂：１、原判決事實欄記載乙○○是「監工」，理由欄卻說明乙○○於系爭工程負責「監造」，理由已有矛盾；且「監造」需具技師資格，原判決並未說明其認定乙○○為「監造」者之理由，又對於證人馮和生證稱乙○○僅聽從洪辰峰之指揮等有利之證據，未說明何以不採之理由。２、根據結構技師公會鑑定報告之說明，加勁土堤之拉抗力會隨時間減弱；而工技研發基金會於系爭工程施工五年後之取樣，其強度仍有十五 t/m，已超出加勁材料使用五年後應有之強度，故本件施工並無偷工減料。何況加勁土堤規格材料非肉眼所得辨識，須送往實驗室檢驗方知，該材料進場時皆有檢驗合格證明，乙○○實已盡監督之責。３、乙○○確有監督承包商依設計圖施作，承包商才會提出蛇籠材質之變更申請；且乙○○於審計單位抽查指出缺失後，已積極處理有關蛇籠材質變更、不透水布搭接長度不足及錨定溝深度與設計不符之問題。且在民國八十四年六月五日現況結案驗收時，未再發現以上瑕疵，足見缺失已改進。４、關於不透水布破裂、未以不織布
墊底、底層表土淘空，CW１聯絡井浸水未見、G8排氣管傾倒、G2排氣管浸水未見等瑕疵，均是現況結案時所發現，乙○○於驗收紀錄表上已記載限承包商於八十四年六月三十日前改善完竣，但承包商執意不肯而寧可扣款，此應屬承包商與業者間之法律問題，與乙○○無關。又辦理現況結案時，乙○○既已指明施工之瑕疵，則與後來事故間之因果關係中斷。原判決未說明上開有利之證據何以不採，亦未說明現況結案時之缺失與後來之事故間有何因果關係，判決理由已有不備。且原審對於該部分未加調查，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。５、原判決指摘土壤回填時未確實夯實，此係抄自工技研發基金會鑑定報告之記載，但該基金會僅檢查八處，並未全部檢查，且僅認「可能有夯實不良之嫌」，尚難憑以認定系爭工程確有夯實不良。矧依據結構技師公會鑑定報告之記載：「夯實度合乎施工規範之要求」，足見原判決亦有證據上之理由矛盾。６、乙○○平時於監工日報上，就工程之放樣、雨天停工、進出道路開挖、村民抗議停工等情即有記載，原判決竟謂除八十二年十月五日記載「不透水布請儘速送驗，並在送驗合格前不得施工」及同年月十六日記載「本日蛇籠施工，由於石塊累積過重，致使下層蛇籠斷裂而無法施工」之外，均為空白，亦與證據資料不符，而有理由矛盾之違背法令云云。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，及事實有無之認定，為事實審法院之職權，茍其取捨、判斷及認定，並不違反經驗法則及論理法則，即不容任意指為違法而執為第三審適法之上訴理由。本件原審認定甲○○係台北縣五股鄉鄉民代表會前任主席，並為丙級營造業保圓營造有限公司（下稱保圓公司）實際負責人，乙○○係新記工程顧問有限公司工程師，均為從事營造業務之人。甲○○、乙○○分別有原判決事實所載施工不良、未盡監工之責等業務上之過失，致系爭工程於八十七年十月十八日下午崩毀形成土石流，淹沒下方房屋，使居民吳政村等七人慘遭活埋，當場窒息死亡等犯行，係依據甲○○、乙○○之部分供述，證人即被害人之家屬吳村明、吳林英華、薛銀宗、洪美容、楊龍麟、許明貴、黃錦枝、李蓮淑之證詞，卷附台灣板橋地方法院檢察署檢察官驗斷書、勘驗筆錄、相驗屍體證明書、審計部函、結構技師公會鑑定報告、工技研發基金會鑑定報告、工程會鑑定報告、監工日報等證據資料，為綜合之判斷；對於甲○○、乙○○否認有業務上之過失，所辯各節如何不足採，詳加指駁。因而撤銷第一審所為甲○○、乙○○關於被訴業務過失致人於死部分無罪之判決，改判均依想像競合犯之例，從一重分別論處甲○○、乙○○從事業務之人，因業務上之過失致人於死罪刑，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。所為論斷，均有卷存
證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或有理由不備、理由矛盾或其他違背法令之情形。再查：（一）原判決對於甲○○未按設計圖施工之蛇籠、不透水布、錨定溝等工程，與本件事故之發生確具相當因果關係等情，已援引結構技師公會鑑定報告、工技研發基金會鑑定報告說明其認定之理由（見原判決第六至七頁理由甲之壹之㈡㈢），並無判決理由不備之違背法令。至於高密度乙烯之產品證明書，加勁土堤、不透水布之試驗報告及產品證明書，並不足以推翻甲○○上開未按設計圖施工之事實認定，原判決未就該部分再為說明，亦不影響判決之主旨，尚難執為適法之第三審上訴理由。（二）工程會鑑定報告之鑑定意見固謂「如果依整體邊坡地形分析結果顯示，在擋土牆結構未浸水狀況下安全係數不足，應與設計者有最大關連」等語；然該鑑定意見亦謂「有關施工不符設計之情況，施工者在過程中如需變更設計，均必須經過一定之變更程序，畢竟設計者在決定各項設計條件時均訂有互為影響之考量之關係，施工者不可妄自修改。」（見原審更一卷三第五十四頁），對於施工者施工不符原設計及未確實監工者，並未謂其毋庸負責。該項鑑定意見尚不得認為係有利甲○○、乙○○之證據，原判決縱未就之為說明，亦與判決理由不備之情形有間。（三）原判決已敘明縱認鄉公所於現況結案後未為傾卸槽之施作，或嗣後將系爭工程改為灰渣場使用屬實，均無解於甲○○未確實按設計圖施作致生事故之相當因果關係等情（見原判決第七至八頁理由甲之壹之㈢），亦無應於審判期日調查之證據未予調查或理由不備之違背法令。（四）系爭工程於八十四年六月五日驗收時，僅抽驗「傾卸平台、進場道路、污水收集系統、甲種蛇籠B6段」，且主辦單位僅就現場已施作部分辦理驗收，至其是否可發揮功能，不在考量之列，有卷附系爭工程竣工驗收紀錄可參（見第二四０八二號偵查卷第五十八頁），尚難據此認定甲○○已按設計圖施工、乙○○已盡監督之責。又乙○○以系爭工程監工人員身分所書具之監工日報固就工程之放樣、雨天停工、進出道路開挖、村民抗議停工等情已為記載，有卷附乙○○於原審提出之監工日報可參（見原審更一卷一第一五三至一九二頁）；然查其所記載之事項與系爭工程有無按設計圖施工一事，並無相關。原判決謂其就系爭工程之施工部分，僅有部分記載外，均為空白等情，亦難謂與證據資料不符而有理由矛盾之違背法令。（五）至於乙○○僅為系爭工程之監工人員，原判決理由欄將其職務載為「監造」（見原判決第八頁第十五行），固有瑕疵，然於其犯罪事實之成立，並無影響，尚不得執為適法之第三審上訴理由。從而，甲○○、乙○○上訴意旨顯均非依據卷內訴訟資料指摘原判決有何具體違背法令之情形，徒憑己見，就原審採證認事職權之適法行使，及
原判決已明白論斷之事項，任意指摘及重為事實之爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。甲○○、乙○○就彼等業務過失致人於死部分之上訴皆違背法律上之程式，均應予以駁回。
貳、檢察官上訴部分：
一、甲○○經辦公用工程舞弊部分，及丙○○、戊○○、己○○、丁○○部分：
本件檢察官上訴意旨略稱：（一）甲○○與丙○○共同仲介吳碧寬購買坐落台北縣五股鄉○○○段水碓窠小段第一七八號等山坡地（下稱第一七八號等地）等情，已據甲○○於法務部調查局北部地區機動工作組（下稱北機組）及檢察官偵查時供述明確；丙○○於第一審法院審理時亦自承：伊曾帶吳碧寬去找甲○○，有聊到土地之事等語。而依據證人呂勝男、呂玉樹、賴進三、林碧川之證詞，及卷附買賣契約書、土地所有權狀、吳碧寬簽收地預約金之收據、支票、保證書等資料，亦堪信吳碧寬確因甲○○、丙○○之仲介購得上開土地，且伺機積極尋求變更地目管道，以達轉賣土地牟利之目的。至於證人游阿梅既不清楚該買賣內部如何洽談，對佣金表示不知，自對介紹上開土地抽佣之事無從所悉，容無從以彼之證詞，遽認丙○○未有仲介之事。再丙○○僅仲介原地主與吳碧寬等人之買賣，之後吳碧寬等人如何以變更地目號召買主，自與丙○○無關。原判決認無法推認甲○○與丙○○曾仲介上開土地之買賣，而有共同經辦公用工程舞弊之動機，顯有與卷證不符及理由不備之違法。（二）丙○○與丁○○均明知甲○○違約遲延提出不透水布授權書、保護格網證明書等文件，卻未解除契約或依延誤工期條款辦理，顯有圖免甲○○受逾期罰款或終止契約之損失。且依台北縣各機關營繕工程投標須知補充說明，承包商工程進度落後，應不予估驗付款；竟與戊○○、己○○均明知甲○○之施工已有延宕、乙○○核算停工日期不符規定及逾期完工，不得付款等情，仍二次核准並如數給付甲○○估驗款，使甲○○獲取此等不法之利益。原判決徒以甲○○、戊○○、己○○及丙○○並無與浮報價額、數量、收取回扣等獲取不正當利益者有等同之危害性可言及得標金額與核定底價之比率並無相當差額云云，遽為有利彼等之認定，不無理由不備及適用法則不當之違法。（三）據甲○○、謝徐春燕及丁○○之供述，丙○○係明知甲○○所經營之保圓公司，僅為丙級營造業，不具垃圾處理場建造資格與能力，仍授意甲○○借牌投標。並指示丁○○交付工程預算書予甲○○，能否謂無圖利他人之犯意？即堪質疑。又丙○○係鄉長，雖責由戊○○、己○○及葉錦範負責系爭工程審標、開標工作，仍應負共同正犯之責。原判決遽以丙○○並未在場參與開標工作，不悉參與投標廠商是否符合投標須知之
規定，逕為其無罪之諭知，採證認事職權之行使是否與一般經驗法則無違，亦有再行研求之餘地。（四）依丁○○與證人李清田之供述，及丁○○陳報台北縣政府之系爭工程興建計畫、補助款申請書、台北縣政府八十一年五月十五日行文鄉公所之函文意旨及所附之會勘紀錄，均足證丙○○僅欲藉垃圾掩埋場之興建，以便利用機會造就開發第一七八號等地之事實，而達吳碧寬等人變更地目之目的至明。原判決徒以有關特定區之計劃，應由縣市政府擬定及證人李清田事後避就之詞，而為有利丙○○之認定，亦有理由不備之違法。（五）丁○○於偵查中供稱丙○○有指示伊交付工程預算書予甲○○；甲○○亦供稱有鄉公所人員交給伊工程預算書，原審認為丁○○之證言不可採，理由顯有不備。又工程預算書應屬秘密文書，原審認定非屬秘密文書，亦有理由未備之違背法令云云。
惟查犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明被告犯罪時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。本件原判決以公訴意旨略謂：被告丙○○於八十年間任職台北縣五股鄉鄉長，其於八十一年五月間經辦系爭工程時，與當時同鄉鄉民代表會主席即被告甲○○，及吳碧寬（通緝中）、陳展東（業經原審判決無罪確定）有起訴書所載之舞弊情事。丙○○並內定不具設計監造垃圾場資格、能力之陳王琨、洪辰鋒負責系爭工程之設計規劃、授意不具垃圾場建造資格之甲○○出面領標及借牌圍標；且於系爭工程開標前，指示被告丁○○（當時為鄉公所清潔隊隊長）交付工程預算書予甲○○，使甲○○知悉工程參考底價；另指示被告戊○○（當時為鄉公所秘書）、己○○（當時為鄉公所主計主任），及葉錦範（當時為鄉公所建設課課員，業經原審判處圖利罪刑，緩刑四年確定）於八十二年二月二十二日開標時放水，讓甲○○順利得標；嗣復無視於甲○○拖延工期，未予扣款，而辦理現況結案。因認丙○○、甲○○、丁○○、戊○○、己○○均涉犯行為時貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程舞弊罪嫌｛起訴書雖載明丁○○、戊○○、己○○均涉犯行為時貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌，然於第一審審判期日檢察官已更正為同條例第四條第一項第三款之罪（見第一審卷九第七十八、一四０至一四一頁）；丙○○、丁○○則另涉犯刑法第一百三十二條洩漏國防以外秘密罪嫌｝云云。經調查審理結果，認為：（一）甲○○部分：１、甲○○雖於北機組之詢問筆錄內，自承因仲介第一七
八號等地而收受佣金，惟嗣後即翻異前詞，檢調亦查無所謂佣金之數額及甲○○確實收受佣金之證據。而第一七八號等地之買賣日期，係在八十年五月間，鄉公所規劃系爭工程則在八十一年五月間，甲○○甚難未卜先知，在一年以前先行仲介購買與系爭工程相鄰之土地，以供日後變更地目轉賣得利。且第一七八號等地，係吳碧寬、林碧川等人意圖為自己不法所有，以開發工業區為由，保證於八十二年六月間，可以取得政府核准變更為工業用地，使楊瑞雄等人陷於錯誤，而向林碧川等人買受，業據台灣板橋地方法院檢察署檢察官提起公訴，並經台灣板橋地方法院判處林碧川等罪刑在案，甲○○並非該案件之共同被告，亦無任何被害人指稱其參與該土地之買賣，自無法推認甲○○曾仲介第一七八號等地之買賣，而有共同舞弊之動機。２、檢察官所指之協議書內容，雖提及押標金、投標等情，惟尚無從單依協議書之內容即推知系爭工程有何舞弊情事，自難據此為甲○○不利之認定。３、縱甲○○向天太公司、峰榮公司及廣榮公司借牌圍標系爭工程，然行為時貪污治罪條例第四條第一項第三款之犯罪態樣，為「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事」，本條款所指之「其他舞弊情事」係屬概括規定，應與浮報價額、數量、收取回扣等獲取不正當利益者有等同之危害性者，方可相提併論。惟甲○○以天太公司之名得標承作系爭工程，係以低於底價之價格得標，有鄉公所函可參，縱有借牌及尋找無意投標之廠商陪標以達得標之目的，然其所獲得之工程款，應屬承攬工程並依約施工後所獲之合法利益，並不構成經辦公用工程舞弊之罪。４、甲○○施作系爭工程之工期拖延，而因預算年度故，經前台灣省政府環境保護處建請鄉公所辦理現況結案，鄉公所始函知天太公司限期完工，否則辦理現況結案；嗣並於八十四年六月五日辦理現況結案。故系爭工程辦理現況結案並非依甲○○之意，尚難以結果係以現況結案收場即推認甲○○有共同舞弊之情事。（二）丙○○部分：１、第一七八號等地，係位於林口特定區計劃範圍。有關特定區之計劃，並非時任鄉長之丙○○之職權，經斟酌全案卷證，並無證據證明丙○○曾仲介第一七八號等地，而有經辦系爭工程舞弊之動機及犯行。２、依據台北縣政府環境保護局召開之系爭工程會審紀錄，台北縣政府就系爭工程用地派員會勘時，已就私有地部分進行履勘，鄉公所代表復於會審會議中就私有土地提出報告，丙○○自無故意於補助款申請書上指示丁○○漏載私有地部分之必要；矧台北縣政府是否核准補助，應審查工程計畫內容是否可行及是否符合補助要件，並非單憑申請書即予核准，自無法據以為丙○○不利之認定。３、系爭工程委託華太環保顧問公司（下稱華太公司）規劃設計監造，係經過評比後，由鄉公所函請台北縣政府同
意後再行議價，並報請台北縣政府派員監議，經函覆請鄉公所自行依權責辦理等情，有鄉公所與台北縣政府環境保護局往來公函可憑。而洪辰峰任職於華太公司環工部門，對於環境工程之學經歷完整，並有垃圾場施工之經驗，有相關之人事履歷資料可參。又系爭工程設計規費，因較一般垃圾緊急，故簽奉台北縣縣長核定後，同意依行政院所頒標準從寬從優認定等情，亦有台北縣政府函附台北縣政府垃圾處理場（廠）闢設協調管制小組第三次協調會議紀錄存卷可按。丙○○據此與洪辰鋒議價，並達成服務費用為建造費用之百分之四點三，實難認有何違失之處。４、除丁○○前後不一之供述外，查無其他積極事證足證丙○○曾指示丁○○交付系爭工程之預算書予甲○○。５、系爭工程係由戊○○、己○○及葉錦範負責審標、開標，丙○○並未在場參與開標。戊○○、己○○及葉錦範亦從未指稱丙○○指示彼等於開標時放水。又依甲○○於偵查中所供情節，丙○○僅係告知甲○○有系爭工程存在，甲○○可參與投標，並無證據證明丙○○知悉甲○○借牌投標、圍標等情事。６、系爭工程之以現況結案，係因前台灣省政府環境保護處通知而辦理，有如上述｛參見（一）甲○○部分：４之說明｝，非丙○○個人作為，尚難認系爭工程嗣後以現況結案係屬舞弊。又依系爭工程驗收紀錄，系爭工程有不透水布破裂等缺失，鄉公所已限期要求天太公司改善完成，惟天太公司並未就之進行改善，鄉公所乃於辦理決算後未付款，嗣並對天太公司提出民事違約賠償訴訟而獲賠新台幣（下同）七百五十二萬餘元，有相關民事判決在卷可憑，亦難認丙○○對於工程延宕之過失視而不見，而認有舞弊情事。７、丙○○之行為，並無與浮報價額、數量、收取回扣等獲取不正當利益者有等同之危害性可言，自無法以行為時貪污治罪條例第四條第一項第三款相繩｛參見（一）甲○○部分：３之說明｝。（三）戊○○、己○○部分：１、據戊○○、己○○之供述，共同被告葉錦範之自白，證人李政雄（即峰榮公司負責人）、陳文郎（即廣榮公司負責人）、岳中樞（不透水布供應商）之證詞，及卷附彰化銀行雙園分行、彰化銀行誠內分行各檢送之帳戶往來明細表等證據資料，顯見甲○○投標時並未檢附規格封所要求之資料，投標過程確有瑕疵。惟此僅屬戊○○、己○○之行政疏失，並無與浮報價額、數量、收取回扣等獲取不正當利益者有等同之危害性可言，自不該當行為時貪污治罪條例第四條第一項第三款之罪｛參見（一）甲○○部分：３之說明｝。２、甲○○於偵查中固供稱丙○○曾告知有系爭工程可參與投標等情，然並無證據證明戊○○、己○○與丙○○於審標、開標作業時串通放水。又縱認戊○○、己○○未盡責審標、開標有放水情事，然依卷附鄉公所函，系爭工程預算為三千八百九十萬八千元，核定底價為三千三百二十萬元，甲
○○係以二千八百八十九萬元得標承作，係低於核定底價之價格得標，就其得標金額與核定底價之比率觀之，其利潤尚非不合理，自無從憑以認定「甲○○獲利至鉅」。且遍查卷內資料，公訴人亦未提出任何關於甲○○獲有何不法利潤之證據以資證明。矧查鄉公所嗣已對天太公司提出民事違約賠償訴訟而獲賠七百五十二萬餘元｛參見（二）丙○○部分：６之說明｝，甲○○是否尚有不法利潤殊有可疑，是無從證明戊○○、己○○所為確已圖利於甲○○，使其獲得不法利益，亦與行為時貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪構成要件不相符合。（四）丁○○部分：丁○○於系爭工程興建計畫中，已記載第一七八號土地為私有地，倘其有意欺瞞，自無須為該項記載，而使興建計畫與附件之補助款申請書記載不符，增加台北縣政府審查人員發現錯誤之可能性，檢察官認丁○○受丙○○指示於補助款申請書全部記載為公有地，較容易過關云云，尚非可採。另參見（二）丙○○部分：２之說明，亦見丁○○並無於補助款申請書上漏載私有地部分之必要。丁○○之漏載或有行政上疏失，但此與甲○○嗣後之標得系爭工程，並不具關連性。綜上各情，無法認定甲○○、丙○○、戊○○、己○○及丁○○有公訴意旨所指經辦公用工程舞弊犯行，應認彼等被訴經辦公用工程舞弊部分，犯罪不能證明，故而撤銷第一審就彼等該部分予以論罪科刑之判決，改判就該部分諭知彼等均為無罪，已說明就案內所有證據，本於調查所得心證，而為綜合判斷、取捨，認甲○○、丙○○、戊○○、己○○及丁○○被訴經辦公用工程舞弊之犯罪尚屬不能證明之理由。此係事實審法院採證認事之職權行使，所為論斷按諸通常經驗，並非一般事理之所無，難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他應於審判期日調查之證據而未予調查或判決不備理由、理由矛盾之違背法令情形。再查：刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，修正後同條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之判決。本件原審審判時，檢察官仍未提出適合於證明甲○○、丙○○、戊○○、己○○及丁○○有經辦公用工程舞弊之犯罪事實之積極證據，並闡明其證據方法與待證事實之關係；原審既已對於卷內訴訟資料，逐一剖析，參互審酌，說明如何無從獲得彼等該部分有罪心證之理由，且敘明甲○○並無因承作系爭工程而獲得不法利益之依據及理由，因而認定彼等被訴經辦公用工程舞弊部分犯罪不能證明，尚難謂有何查證未盡或理由不備之違誤。檢察官就甲○○、丙○○、戊○○、己○○及丁○○
經辦公用工程舞弊部分提起上訴，上訴意旨所陳各節，均非依據卷內訴訟資料指摘原判決有何具體違背法令之情形，徒就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已明白論斷之事項，任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。檢察官就該部分之上訴為違背法律上之程式，應予以駁回。至於丙○○、丁○○被訴洩漏國防以外秘密部分，屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款不得上訴於第三審法院之案件，檢察官就該部分竟提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。
二、乙○○背信及行使業務登載不實文書部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。經查乙○○被訴背信及行使業務登載不實部分，公訴意旨指其另犯刑法第三百四十二條之背信罪及刑法第二百十六條、第二百十五條行使業務登載不實文書罪，核分屬刑事訴訟法第三百七十六條第五款及第一款所列之案件，依上開說明，既經第二審判決，自均不得上訴於第三審法院。縱公訴意旨指乙○○背信及行使業務登載不實文書與首揭之業務過失致人於死部分有修正前刑法第五十五條所定方法、結果之牽連關係，為裁判上一罪，但乙○○業務過失致人於死部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於其背信及行使業務登載不實文書部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體之審判。檢察官竟復對該部分提起上訴，顯為法所不許，應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十六 年 七 月 二十六 日 最高法院刑事第八庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 林 開 任
法官 林 立 華
法官 李 伯 道
法官 林 勤 純
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 八 月 一 日 H
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