最高法院刑事判決 九十六年度台上字第三九七０號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
被 告 乙○○
上列上訴人等因被告等違反期貨交易法案件，不服台灣高等法院
台中分院中華民國九十三年十月十九日第二審判決（九十三年度
金上訴字第三八八、三九０號，起訴案號：台灣台中地方法院檢
察署九十年度偵字第一三六五０號《原判決誤載為一三六０五號
》），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回部分（即乙○○部分）
本件原判決以公訴意旨略稱：被告乙○○明知綽號張先生之成年男子，在台中市○○○路○段六十之八號六樓之五開設沖天科技資訊管理商行（下稱沖天商行），未經財政部證券暨期貨管理委員會（下經證期會，已改制為行政院金融監督管理委員會證券期貨局）之許可，並發給許可證照，即自民國九十年三月間起，非法經營以接受委託收取佣金或手續費等方式，代他人下單操作外幣保證金交易之期貨經理業務，以及提供場所、電腦設備、商情資訊及相關外匯資訊或建議分析意見予客戶自行下單交易之期貨顧問事業，竟與張先生基於犯意之聯絡，受僱於張先生擔任沖天商行之現場管理、經營者，負責外幣保證金交易之行情分析、受理客戶委託下單、向客戶介紹、指導、解說有關操作外匯、外匯保證金買賣等業務。嗣於九十年六月五日，經法務部調查局台中市調查站在上址查獲等情，因認被告乙○○涉犯期貨交易法第一百十二條第五款之未經許可擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業罪嫌云云。經審理結果，認被告乙○○曾因受僱於曾奕光、真實姓名不詳之成年人尹先生等人，自九十一年十一月十三日起至九十二年一月八日，在台北市○○○路○段一０三號五樓，擔任勵嘉國際商行名義上負責人，而共同未經許可擅自經營期貨顧問事業，經台灣板橋地方法院以九十二年度金訴字第二號判決判處有期徒刑五月，被告乙○○不服上訴後，分別經台灣高等法院於九十二年十月二十一日以九十二年度上訴字第二九四０號及本院於九十三年一月十五日以九十三年度台上字第二八四號判決上訴駁回確定。而本件公訴意旨雖指被告乙○○係於九十年三月間起至九十年六月五日止，在沖天商行經營期貨經理、顧問事業，惟其於原審已自承在沖天商行經營期貨經理、顧問事業係至九十年十一月間始結束，於九十一年四月間即又受張先生與曾奕光之邀
，加入址設台北市○○○路○段一０三號五樓亦以甲○○為人頭負責人之「宏盛科技資訊行」（下稱宏盛行），從事與沖天商行相似性質之工作，而宏盛行於九十一年十月中旬註銷登記，九十一年十一月十三日變更為勵嘉國際商行等情。而以被告乙○○於九十年六月五日被查獲後，迄九十年十一月間仍持續參與沖天商行之經營，九十一年四月間起即又參與勵嘉國際商行之前身宏盛行之籌備經營，並於勵嘉國際商行成立後擔任名義上負責人，兩者相距不過半年，前後兩次所犯期貨交易法第一百十二條第五款之罪，係基於概括之犯意而為之，為連續犯。則本件被告乙○○在沖天商行之犯罪時間（九十年五月十一日至九十年十一月間），係在事實審法院對前案為宣示判決（九十二年十月二十一日）之前，揆諸前揭說明，應為前案確定判決之既判力所及等由。因而撤銷第一審關於被告乙○○部分之科刑判決，改判諭知免訴。固非無見。
惟查：審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明，方為適法。又修正前刑法第五十六條之連續犯之所謂出於概括犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計畫以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發的意思，即不能成立連續犯。卷查被告於原審審理中陳稱：「（問：何時離開沖天公司？）在沖天公司十月離職後，自己在外受僱賣水果、打零工，曾奕光約在九十一年四月間打電話給我，稱他們在台北開一家公司，要不要去上班，沒有稱那一家公司，一直隔了三、四個月才去那邊上班，約八月多左右，就去宏盛公司上班」、「（問：離開沖天公司後，是否打算繼續作期貨工作？）沒有，因為工作不順利，一直找不到工作，朋友介紹才去上班」等語（原審卷一第一四三頁）。若所陳不虛，能否認被告自沖天商行離職後，係於九十一年四月間即至宏盛行從事與沖天商行相似性質之工作？能否謂其前後係出於主觀上始終同一犯意之進行？而非另行起意？即非無疑義。原判決對此均未予說明論斷，遽行判決，有判決不備理由之違背法令，檢察官上訴意旨執以指摘，為有理由。應認原判決關於被告乙○○部分，有撤銷發回之原因。
貳、上訴駁回部分（即甲○○部分）
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違
法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告甲○○部分之科刑判決，改判仍論上訴人甲○○以幫助未經許可，擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業罪，處有期徒刑肆月。係依憑上訴人甲○○之自白（供承：擔任沖天商行之名義負責人，及林順找我當負責人，我有與林順簽立讓渡書，張先生是林順介紹認識，當負責人每月給我新台幣《下同》三萬元，我有去簽房屋租賃契約書等語），證人林順（證陳：甲○○擔任沖天商行名義負責人之經過情形）、代表出租人雅飛有限公司訂立房屋租賃契約之陳明雄（證稱：房屋租賃契約在九十一年四月底有改，改契約時伊及林順、張先生、甲○○在場云云）等人之證言，並有上訴人甲○○與林順於九十年四月十五日簽立之沖天商行讓渡書、與雅飛有限公司於九十年四月三十日訂立之房屋租賃契約書各一份附卷可佐。而真實姓名年籍不詳之成年男子張先生利用沖天商行非法經營期貨經理事業、經營期貨顧問事業之事實，業經同案被告乙○○於原審審理中供述明確，核與沖天商行之職員林琬娟、林雅文、汪明霞、黃麗鳳、梁鳳淑、李建安、林曉玲、林文玉、吳雪梅、郭怡芩、廖珍琦，及證人鮑耀寰、劉榮霖、洪福助、紀淑真、畢崇祖、陳建榮、吳仲庚、陳俊卿、黃忠信、林麗梅、唐宗傑等人在偵訊中所述之情節大致相符，並有沖天商行之營利事業登記資料、證期會九十一年八月五日台財政七字第０九一０一四一九九五號函各一份附卷可稽，及扣案之登報應徵資料二份、應徵申請表、合約書各七冊、公司上課資料與文宣四份、交易計算表二冊、客戶協議書、結帳切結書、帳號資料、員工薪資表、薪水袋簽收單、電話單據、營利事業登記證影本、讓渡書、稅捐資料各一份、交易報表、統計表、空白水單、職員簽到簿各一冊、客戶委買錄音帶八捲、雜記三冊足憑等證據資料，而為論斷，已敘明其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人甲○○否認有幫助張先生為犯罪行為之故意，辯稱：當時係林順邀伊合夥開設電動玩具店，約定伊出資五十萬並擔任名義負責人，其他由林順負責處理，未料，伊交付十萬元現金及四十萬元本票予林順後，竟發生違法情事，對這一切伊全不知情云云，係卸責之詞，不足採信，已依憑調查所得之證據，於理由內詳加指駁；並說明：上訴人甲○○係為了每月三萬元之利益，自願擔任沖天商行之人頭負責人，其所辯不但無證據足資證明，且為林順所否認。而一般人設立公司行號，莫不以自己名義申請，以確保己身之利益，若刻意花錢借他人名義充當人頭負責人，應可預見係為作非法行為，以掩飾脫責，以該上訴人當時五十幾歲之人生閱歷，當無不知之理，卻仍甘任沖天商行之人頭負責人，且該商行果被張先生作為非法營業之用，其行為已符合預見其發生而其發生並不違背其本意之間接
故意之情形之理由。從形式上觀察，原判決關於上訴人甲○○部分並無足以影響判決結果之違背法令情形存在。上訴意旨（此部分檢察官未上訴）略稱：被告雖自白，依法仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，不得僅以被告之自白為論罪之基礎。上訴人雖在偵查中受林順誤導，而為與事實不符之供述，然於第一審迄原審均一再抗辯並無收取三萬元利益之情事，而係投資十萬元。原判決僅據上訴人偵查中之供述，在無其他積極佐證下，即認定上訴人以每月收取三萬元利益同意擔任負責人，有適用法則不當及認定事實未依證據之違背法令等語。惟查：被告之自白固不得作為認定犯罪之唯一證據，而須以補強證據證明其確與事實相符，然茲所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證自白之犯罪非屬虛構，能予保障所自白事實之真實性，即已充分。又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實施犯罪，但以此項證據與被告之自白為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。本件原判決認定上訴人甲○○之上開犯罪事實，除依憑其於偵查中之自白外，並參酌上揭證人之證言及卷內其他證據資料，依據經驗法則綜合判斷，並說明其所辯各情並無證據證明，且為證人林順所否認，而無足憑信之理由，已足使一般人確信上訴人甲○○有上開犯罪事實，並非以該上訴人之自白為唯一證據，依上開說明，自難謂有違證據法則；且該上訴人有無每月收取三萬元一節，經核並不影響於其成立本件犯罪與否之判斷，亦不得執此指摘，資為第三審上訴之適法理由。上訴意旨妄指原判決僅以其自白為唯一證據，有認定事實不依證據或適用法則不當之違背法令，而就原審法院採證認事職權之適法行使，專執己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定第三審上訴之要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 七 月 二十 日 最高法院刑事第五庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 蔡 國 在
法官 黃 梅 月
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 七 月 二十四 日 z
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