最高法院刑事判決 九十六年度台上字第三九０八號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 張績寶律師
上列上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九
十六年五月十七日第二審判決（九十六年度上重訴字第一號，起
訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度偵字第一六二四０
、一七三七六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○殺人部分之犯行明確，因而撤銷第一審關於此部分所為科刑之判決，改判仍論處上訴人殺人（累犯）罪刑（處有期徒刑十三年），已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。就形式上觀察，原判決要無採證認事違背經驗法則、論理法則或理由不備等違背法令之情形。上訴人上訴意旨略以：（一）、原判決對上訴人於原審調查證據時，如何知上開證人警詢時之供述有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形卻表示無意見一節，並未於理由中說明其認定所憑之證據，僅以上訴人未於言詞辯論終結前，就該等審判外陳述之證據能力聲明異議，即認該等審判外之陳述具有證據能力，其採證難謂適法，併有理由欠備之違法。（二）、證人林世溢、邱慶瑞、陳榮昌、張郡捷、陳惠琴於偵查中向檢察官所為之陳述，並未經上訴人反對詰問，依法不得為證據，乃原判決就此等陳述是否已踐行人證之程序，並予上訴人詰問之機會，或有刑事訴訟法第一百五十九條之三、第一百五十九條之五所規定得為證據之情形，亦未說明，徒以檢察官偵訊時並無不法取供之情形，即認上開供述均有證據能力，而採為判決之基礎，顯有判決不適用法則、適用法則不當及理由不備之違失。（三）、殺人與傷害致死之區別，在於行為人行為時，主觀上有無殺意為斷。而行為人之主觀犯意如何，雖可藉被害人受傷部位、傷勢加以認定，但並非唯一標準，仍應審酌行為時之一切客觀環境及其他具體情形，諸如殺人動機之有無、行為手段、攻擊力道之強弱、攻擊後之行為是否意在取人性命等，審慎判斷。上訴
人與被害人李文夫係舊識，且無素隙，案發當日彼此亦未發生口角或肢體衝突，上訴人持刀攻擊之對象原係陳榮昌，實難認其因被害人出面勸架而有殺死被害人之主觀犯意。原判決對上訴人持刀攻擊陳榮昌成傷之行為論以傷害罪，對僅因勸架而遭池魚之殃之被害人部分，卻論以殺人罪，有違經驗法則。況被害人係與上訴人拉扯之際，遭上訴人所持尖刀刺傷致死，此究因上訴人所為或被害人環抱上訴人時誤迎該刀所致？已非無疑。又被害人受刺倒地後，上訴人未再對其攻擊，即轉而攻擊陳榮昌，益徵上訴人攻擊被害人，僅為推開其阻攔，非基於殺人之犯意。乃原判決未根究明白，遽認上訴人行為時有殺害被害人之犯意且係直接故意，尚嫌理由欠備。（四）、本件被害人所受刀傷，僅一刀在左胸，另二刀則在左上臂，並非要害，且均僅傷及淺層皮下組織，原判決竟以該左上臂之二處刀傷位置極近左胸為由，謂被害人所受三處刀傷均屬要害部位，並據以推斷上訴人係基於直接故意殺害被害人，除有認定事實與卷證不符之證據上理由矛盾外，併有採證違背證據法則之違法云云。惟查：（一）、傳聞法則之主要作用在確保當事人之反對詰問權，傳聞證據因未經當事人反對詰問，故予排除。惟若當事人於審判程序表明同意以之為證據，固可認其已放棄詰問權，為利實質真實之發現，自仍得以該傳聞作為犯罪之證據；即當事人雖未表示同意，然其於法院調查證據時，明知有未經其反對詰問之傳聞證據存在，竟至言詞辯論時均未聲明異議，實質上已形同放棄對該傳聞證據之詰問權，自亦應認該傳聞得作為證據。故刑事訴訟法第一百五十九條之五所規定「知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形」，係指知有被告以外之人於審判外之書面或言詞陳述之情形，亦即知有未經反對詰問之傳聞證據存在之情形即足，不以知悉該證據之法律上效果為必要。本件第一審審理時，上訴人之指定辯護人主張證人林世溢、邱慶瑞、陳榮昌、張郡捷警詢時之陳述均係被告以外之人於審判外之陳述，無證據能力；另對證人陳惠琴於警詢所為之供證，則表示同意作為證據，並經第一審判決載明於判決理由；上訴人於原審雖另行選任辯護人，然該選任辯護人曾於民國九十六年一月十日聲請閱卷，對上開關於證人警詢中陳述之證據能力之主張自屬知情，是其已明知有上開傳聞供述之存在，乃其於原審審理時，對檢察官仍聲明為上訴人犯罪證據之上開證人等於警詢時所為陳述之證據能力時，竟表示無意見，且迄原審言詞辯論終結時，均未聲明異議，有各該筆錄可憑，原審審酌該等證人警詢之陳述，較未受人情施壓、干擾或不當取供之影響，以之作為認定上訴人犯罪證據，尚稱適當，因認有證據能力，乃其採證認事職權之適法行使，要無上訴意旨所指採證未依證據法則及判決理由不備之可議。（二）、刑事訴訟法第一百六十六條係當事人詰問權
之規定，是否行使詰問權，屬當事人及辯護人之自由，如自願放棄該項權利，證人、鑑定人陳述之證據能力並不因此而受影響；又證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，刑事訴訟法第一百九十六條亦定有明文。本件第一審審理時，業依上訴人之聲請，先後傳喚證人林世溢、邱慶瑞、陳榮昌、張郡捷到場具結，並接受辯護人之詰問，依上開規定，原審原則上本不得再行傳喚；至證人陳惠琴，上訴人於第一審、第二審均未聲請傳喚，且於法院詢問有無其他證據聲請調查時，上訴人均表示無其他請求調查之證據，顯已捨棄對陳惠琴之詰問權，是原審未傳喚上開證人到庭，亦無證據調查職責未盡或判決理由不備之違失可言。（三）、原判決主要係依憑上開證人等之證言，認定被害人於阻擋上訴人繼與陳榮昌衝突之過程中，遭上訴人以取自其車上之尖刀刺殺。且案發當時，被害人為勸阻上訴人，故於上訴人正前方，面對面抱住上訴人，彼此間相距甚近，上訴人持刀刺殺被害人顯係出於故意，並非由於過失，而上訴人於警詢中亦自承係故意持刀刺殺被害人，再觀諸被害人傷勢，其身中三刀，一刀在人體要害之左胸，另二刀則在左上臂，雖非要害部位，然其位置亦甚近左胸，足徵上訴人明知以鋒利刀械刺入含有重要臟器之人體胸部，可能造成嚴重之傷害而發生死亡結果，竟持扣案刀身長十五．五公分之尖刀，接續多次近距離刺向被害人左胸要害，雖有二刀僅及左上臂，但其中一刀已刺入被害人左胸，深達十一公分，且刺斷第六根肋骨，刺穿左心室，足見其用力之猛，顯係基於殺人犯意之直接故意所為。此乃原審本其職權之行使，對調查所得之證據定其取捨，為價值上之判斷，據以於判決內認定上訴人之殺人犯行，顯無違背客觀上之經驗法則與論理法則。上訴意旨，就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，要難謂為適法之第三審上訴理由。依上揭說明，上訴人關於殺人部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十六 年 七 月 十九 日 最高法院刑事第七庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民
法官 張 春 福
法官 洪 昌 宏
法官 蔡 彩 貞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 七 月 二十六 日 Ｅ