最高法院刑事判決 九十六年度台上字第三八九四號
上 訴 人 甲○○
乙○○
上 列 一人
選任辯護人 蔡樹基律師
丙○○
選任辯護人 李承志律師
上列上訴人等因強盜等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國九十
六年四月十七日第二審判決（九十五年度上訴字第一七０五號，
起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署九十四年度偵字第二０七七
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決關於上訴人甲○○、乙○○、丙○○等部分，撤銷第一審科刑之判決，改判論處甲○○、乙○○連續意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，攜帶兇器，以強暴、脅迫至使不能抗拒而取他人之物罪刑（各處有期徒刑十四年）；並論處乙○○未經許可，寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪刑（處有期徒刑三年，併科罰金新臺幣十萬元）；論處丙○○未經許可，共同持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪刑（處有期徒刑四年，併科罰金新臺幣十萬元）；已詳敘所憑之證據及認定之理由；從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。甲○○上訴意旨略稱：㈠原判決事實欄一、認定甲○○與盧○華（經原審判刑確定）、乙○○、游○憲與未滿十八歲之林○○（姓名年籍詳卷，另案審理），共同由盧○華持如原判決附表㈠所示之可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍，強盜鍾○隆、吳○貞財物，並扣得上開手槍，但盧○華持游○憲車上之改造槍枝行搶，究係其個人行為，抑或甲○○及其他共犯與之共謀，或有行為之分擔？原判決未詳為交代，即認甲○○有共同持有上開槍、彈犯加重強盜罪，有判決理由不備之違法。㈡第一審以甲○○有一次加重強盜之犯行，而量處有期徒刑八年，原判決認甲○○有五次加重強盜之犯行，為連續犯，則依法僅得加重其刑二分之一，原判決竟量處有期徒刑十四年，另盧○華係主謀，有四次加重強盜之犯行
，又係成年人，依法加重其刑後，原判決僅量處有期徒刑十三年六月，對甲○○之量刑，顯有適用法則不當之違法等語。乙○○上訴意旨略稱：㈠關於原判決事實欄七之加重強盜部分，乙○○於原審抗辯僅開車載友人前往金泰銀樓，而將車停於距銀樓八十公尺轉角處，看不到銀樓內之動靜，並非「把風」，復提出現場照片為證，而共犯盧○華、游○憲、林○○均供稱乙○○負責開車未進入銀樓，並未表示乙○○有何「把風」行為，原判決對乙○○上開辯解及盧○華等有利之供述，未說明何以不足採納，有判決理由不備之違法。㈡依原判決事實欄、之認定，乙○○僅係把風，並未參與實施強盜行為，事後亦未參與分贓，涉案情節及造成實害均較其他共犯為輕，且無前科，犯後坦承犯行，態度良好，原判決未詳予審酌刑法第五十七條規定之事項，而量處有期徒刑十四年，似嫌過重，而盧○華係主謀為成年人，依法加重其刑，原判決僅量處有期徒刑十三年六月，對乙○○之量刑，有適用法則不當之違法。㈢游○憲交付之改造散彈槍，其外觀上像二根鐵管、無槍身、槍托、板機等，且游○憲於原審審理中亦證稱：「我說那是假槍，只是玩具槍而已」等語，足認乙○○並不知游○憲所交付之槍、彈具有殺傷力，又原判決既認乙○○與游○憲先後多次共同持用改造手槍及散彈槍強盜財物，則乙○○持有槍彈與其所犯之加重強盜罪間，應有牽連犯之裁判上一罪關係，原判決再另論以寄藏槍枝罪，顯屬違法。㈣原審於審判期日雖調取扣案之槍、彈，但並未提示供被告、辯護人辨認，逕採為判決基礎，所踐行之程序及採證均有違法等語。丙○○上訴意旨略稱：㈠原判決論處丙○○未經許可，共同持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑，但係與何人共同持有，又如何認所持有者係「改造玩具手槍」，於理由內均未交代，又既認係持有「改造玩具手槍」，則與槍砲彈藥刀械管制條例第八條之槍枝有間，原判決有理由不備及理由矛盾之違法。㈡原判決事實認定丙○○自游○憲處取得一枝槍，但究係何枝槍，未詳為認定，亦未傳喚游○憲查明，復就游○憲所持有之另一枝槍，一併在丙○○罪刑中諭知沒收，有證據調查未盡及判決理由不備之違法。㈢原判決對於丙○○辯稱因受攻擊始開槍還擊，為正當防衛等語，於理由內未為交代，又理由內說明「丙○○在游○憲交付手槍後開槍，迄子彈用罄為止」，但未就此說明所憑之證據，有判決理由不備之違法等語。
惟查：一、原判決於理由欄貳、一、依憑甲○○、乙○○及盧○華之自白，共犯游○憲、林○○於警詢、偵審中之供述，被害人鍾○隆、吳○貞之證述及扣案如原判決附表㈠、㈢所示之改造槍枝等，詳為說明其認定甲○○有原判決事實欄一、所載之與盧○華共同持槍（携帶兇器）之加重強盜犯行之理由，原判決並無理
由不備之違法；甲○○上訴意旨㈠係對原審採證認事之適法職權行使及原判決已說明之事項，再為事實上之爭執，非適法之上訴理由。二、按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。原判決事實認定甲○○、乙○○有參與其事實欄一、四至七共五次之加重強盜犯行，盧○華有參與其事實欄一、四、六、七共四次之加重強盜犯行，於理由欄貳、七、敘明審酌其等犯罪之情節、犯罪後之態度及其等之素行、犯罪動機、目的、手段、犯罪所生之損害等一切情狀，在法定刑範圍內，分別量處甲○○、乙○○各有期徒刑十四年，量處盧○華有期徒刑十三年六月；從形式上觀察，並無濫用量刑權限之違法情形存在。又按修正前連續犯規定，得加重其刑二分之一，係指加重其法定本刑而言，第一審判決認甲○○有一次加重強盜犯行，量處有期徒刑八年，原判決認其有五次犯行，為連續犯，量處有期徒刑十四年，於法並無不合。至甲○○、乙○○上訴意旨指摘原判決對其等量刑較盧○華為重，係對原審職權之適法行使，為任意指摘；其等上訴意旨㈡均非適法之上訴理由。三、原判決事實欄七、認定乙○○開車搭載盧○華、甲○○、游○憲、林○○等人，由乙○○在外把風，其餘四人攜帶兇器，進入「金泰銀樓」內強盜財物等情，於理由欄貳、四、以上情為乙○○、甲○○、盧○華等於原審審判期日中坦承不諱，核與被害人吳善永供述相符，並有贓物領據可稽，因認乙○○有此部分之加重強盜犯行，經核俱與卷內資料相符。至乙○○於原審調查時固辯稱僅開車載甲○○等人，將車停於遠處，看不見銀樓內動靜，其非「把風」等語，顯非事實，而盧○華、游○憲、林○○均供稱乙○○並未進入銀樓內，尚非有利於乙○○，原判決未在理由內予以指駁說明，難謂係理由不備；乙○○上訴意旨㈡徒憑己見，再為事實之爭辯，非適法之上訴理由。四、原判決於理由欄貳、三、依憑乙○○之供述及警方搜索查扣如原判決附表二、㈠㈡㈣㈤所示之改造手槍及其子彈之經過情形，詳為說明乙○○辯稱其以為游○憲交付寄藏之上開槍枝係玩具手槍等語，不足為採，其有原判決事實欄三、所載之寄藏槍、彈之犯行，經核與卷內資料相符，原判決採證認事並無違誤。又依原判決事實欄一、四、六、七之認定，乙○○參與上開四次加重強盜之犯行，均非以上開寄藏之槍、彈作為兇器，是乙○○所犯連續加重強盜罪與寄藏槍枝罪間，自無牽連關係；乙○○上訴意旨㈢或係就原審採證認事之適法職權行使及原判決已說明之事項，再為事實上之爭執，或係徒憑己見漫事指摘，均非適法之上訴理由。五、作為判決基礎之證據資料，曾否經提示辯論，雖專以審判筆錄為證，但此項提示辯論，如審判庭已就與該證物具同一性之紀錄提示，當事人亦表示無意見，
或由其他資料，可以擔保此項證物之真正，即令未在審判期日予以提示，令其辨認，其調查證據之程序，雖不無瑕疵，但顯然與判決主旨並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得為上訴之理由。原審於審判期日，已提示內政部刑事警察局有關扣案槍、彈之鑑定通知書，及扣案槍、彈之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄、九０玩具手槍等證物，依法踐行調查證據之程序，提示並告以意旨，上訴人、選任辯護人、檢察官等均稱「沒有意見」，有審判筆錄可稽。上開鑑定通知書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等，已足以擔保原證物之真實性，縱原審未就扣案之槍、彈實物逐一提示，亦無礙被告之防禦權；乙○○上訴意旨㈣執此指摘，尚非適法。六、原判決於理由欄貳、二、依憑丙○○之自白，證人游○憲、高賢魁於第一審審理中之證述，扣案如原判決附表㈡編號一、三所示手槍及內政部刑事警察局之鑑驗通知書等證據，詳為說明丙○○與游○憲有未經許可，共同持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍犯行所憑之證據及其理由，並就丙○○辯稱因生命受威脅始自游○憲處取得槍、彈，其係正當防衛等語，不足採取，予以指駁說明，經核俱與卷內資料相符，原判決核無證據調查未盡、判決理由不備及矛盾之違法。又原判決認定游○憲係持有原判決附表㈡編號一、三所示之手槍，並將其中編號三之改造手槍，交予丙○○，二人同時持槍射擊，因認丙○○與游○憲共同持有該二枝槍，而該二枝槍分別為改造之玩具手槍及土造之槍枝，原判決認係屬槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項所列之槍枝，乃在丙○○罪刑下，宣告沒收該二枝槍，於法並無不合。至丙○○、游○憲當時是否將槍內子彈射擊完罄，並不影響其等並非正當防衛之認定，原判決對此縱未於理由內為說明，尚難謂係判決理由不備；丙○○上訴意旨㈠㈡㈢，或係就原審採證認事之適法職權行使及原判決已說明之事項，再為事實上之爭執，或係徒憑己見漫事指摘，均非適法之上訴理由。上訴人等其他上訴意旨或未依據卷內資料具體指摘原判決究係如何違背法令，或單純為事實上之爭執，殊非適法之第三審上訴理由。綜上，應認上訴人等之上訴違背法律上之程式，均予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十六 年 七 月 十九 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 林 永 茂
法官 洪 文 章
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 七 月 二十五 日
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