最高法院刑事判決 九十六年度台上字第三八八八號
上 訴 人 甲○○（原名乙○○）
上列上訴人因違反組織犯罪防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國九十六年五月一日第二審判決（九十五年度上訴字第二八
八六號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十二年度偵緝字
第一二０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定：緣犯罪組織「天橋幫」係以破壞社會秩序、危害他人生命、身體、自由、財產等犯罪為宗旨，有固定成員及內部管理結構，平日鳩眾恃強、強佔地盤、勒索規費及打砸商家，從事具有集團性、常習性、暴力性及脅迫性之犯罪活動。陳金鑽於民國八十八年八月五日即經新竹市警察局提報並列冊輔導在案之「天橋幫」首惡份子，自八十八年四月間起，在新竹市○○路○○○巷○○弄○○號成立新竹市遊藝場商業同業公會（下稱遊藝公會）擔任理事長，陳金鑽亦自該時起，以昔日手下陳文賢（綽號阿賢）、上訴人甲○○（原名乙○○，綽號「波吉」）二人為直屬成員，假借以遊藝公會應徵職員為名，繼續以「天橋幫」此一具集團性、常習性、暴力性及脅迫性之犯罪組織招募幫派成員。迄八十九年九月間止，陸續有黃仁傑、孟令天、郭世強、蘇芝弘、蔡柄皇、郭世房、林健暉及其他姓名年籍不詳之人在上址加入該幫派組織，並由孟令天、蘇芝弘分別吸收十四歲以上未滿十八歲之少年莊○聖、劉○淡加入「天橋幫」為組織成員（陳金鑽、陳文賢、郭世強、孟令天、蔡柄皇、郭世房、蘇芝弘六人，均經判處罪刑確定在案 )。該組織係由陳金鑽主持，其管理結構則由陳金鑽親自指揮「天橋幫」組織成員，或由陳金鑽直接下達命令予上訴人或陳文賢，再由上訴人或陳文賢傳達該命令予上述組織成員，並負責管理監督或親自帶領其餘組織成員共同執行陳金鑽所交付之任務，以從事強佔地盤、勒索規費及打砸商家等具有集團性、常習性、暴力性及脅迫性之犯罪活動。渠等並均以前述遊藝公會辦公室為其組織成員之聯絡、聚集地點，其中郭世強、郭世房、孟令天、蔡柄皇、劉○淡、莊○聖同時受僱於陳金鑽擔任遊藝公會之會務人員，負責遊藝公會事務及「天橋幫」組織內相關事務之聯絡工作。其等之犯罪行為分述如下：㈠陳金鑽於八十八年底起，即覬覦當時設於新竹市○○路○段○○○○○號寶利晶理容院、新竹市○○路○段○○○號天王星理容院之營業利益頗佳，極欲加入該等理容院成為股東，因而於八十九年初起即積極透過該等理容院之股東林錦和與大股東兼現場管理人甘興星、林源漢協調入股事宜，因甘興星等人恐其介入經
營後致生事端予以回絕。陳金鑽因入股不成遂心生不滿，乃親自指揮或透過上訴人或陳文賢等人傳達其命令予其餘「天橋幫」組織成員展開下列暴力行為：
⑴於八十九年四月二十三日晚間七時四十五分許，由姓名年籍不詳之「天橋幫」組織成員約六至七人，穿著黃色雨衣頭戴全罩式安全帽手持木製棍棒，至同為天王星理容院、寶利晶理容院之股東兼現場管理人甘興星所經營尚處於籌備階段，位於新竹市○○路○段○○○號之「壺中壺」茶藝館，以棍棒砸毀該茶藝館門面之玻璃、裝潢等物（毀損部分未據告訴），實施暴力砸店行為。⑵於同年五月三十一日凌晨五時二分許，由蔡柄皇及其他姓名年籍不詳之「天橋幫」組織成員五名，共六人，頭戴全罩式安全帽，其中四人手持木製棍棒、二人攜帶鐵錘等物，逕自衝入前述寶利晶理容院，將理容院內之玻璃裝潢等物砸毀後，速即離去（毀損部分未據告訴）。
⑶於同日（三十一日）上午七時許，由上訴人率領其所屬姓名年籍不詳之「天橋幫」組織成員三名，共四人，頭戴全罩式安全帽手持木製棍棒，在新竹市經國路、民生路口附近圍毆甘興星，致甘興星受有右額、二側上肢、左側背部多處瘀傷等傷害（傷害部分未據告訴）。
⑷繼又於同年六月二十一日上午七時許，由姓名年籍不詳之「天橋幫」組織成員計四人，共同駕駛由陳文賢提供之自用小客車，持木製棍棒，趁林錦和駕駛自用小客車載其子至新竹市茄冬國小上課之際，於新竹市茄冬國小校門口附近，先以車輛堵住林錦和所駕駛之車輛去處，隨即下車以木棒砸毀林錦和所駕自用小客車之車窗，並將林錦和拖出車外，以木棒毆打全身，使之受有頭部外傷合併頭皮、前額及左手肘撕裂傷、左手及左腿挫傷等傷害（傷害、毀損部分均未據告訴）。
㈡上訴人受陳金鑽指揮與另案被告陳文賢帶領組織成員郭世房、郭世強、蔡柄皇、孟令天、林健暉、蘇芝弘、黃仁傑、少年劉○淡及綽號「亞民」之不詳姓名年籍男子等人，自八十九年五月間某日起至同年八月間某日止，共同基於意圖營利之概括犯意聯絡，提供上址遊藝公會為賭博場所，以天九牌（俗稱黑字仔）、麻將牌、骰子及形似新台幣之玩具鈔票及塑膠代幣籌碼等物為賭具，先後聚集不特定多數人約一、二十人在遊藝公會賭博財物，抽取不詳之金額藉以籌措「天橋幫」犯罪組織之財源。並由上訴人負責處理接送載運賭客、賭場內之服務事項，另由陳文賢、郭世房、郭世強、劉○淡、蔡柄皇、林健暉及綽號「亞民」之不詳姓名年籍男子等人分別擔任賭場之佈置準備及在附近把風等工作，復在遊藝公會內架設七部監視器，以防遭警查獲等情。因而撤銷第一審之判決，改判仍依修正前牽連犯關係從重論處上
訴人以參與犯罪組織罪刑。固非無見。
惟查：㈠按組織犯罪條例第三條第一項前段之「主持」、「指揮」犯罪組織罪，與同條項後段之「參與」犯罪組織罪，行為之性質不同、構成要件有別。依原判決認定之事實，陳金鑽自八十八年四月間起主持「天橋幫」，並以昔日手下陳文賢與上訴人二人為直屬成員，假借以遊藝公會應徵職員為名，繼續以「天橋幫」此一具集團性、常習性、暴力性及脅迫性之犯罪組織招募幫派成員。迄八十九年九月間止，陸續吸收黃仁傑、孟令天、郭世強、蘇芝弘、蔡柄皇、郭世房、林健暉，及十四歲以上未滿十八歲之少年莊○聖、劉○淡等人加入該幫派組織等情（見原判決第一頁、第二頁，事實欄第一段）。如若認定無訛，則上訴人與陳文賢就陳金鑽主持或指揮「天橋幫」之行為，似與陳金鑽有犯意聯絡與行為分擔，是否該當於組織犯罪條例第三條第一項前段之罪行？即非無研求之餘地，原判決未予詳酌慎斷，遽認上訴人所為係犯同條例第三條第一項後段之「參與」犯罪組織罪，洵有調查職責未盡及理由欠備之可議。再上訴人與陳金鑽、陳文賢經由手下成員吸收已滿十四歲未滿十八歲之少年莊○聖、劉○淡加入該幫組織等情，如果不虛，則依組織犯罪條例第四條第三款規定，應加重其刑至二分之一。乃原判決就上訴人之行為，竟未依前揭規定予以加重其刑，併有判決不適用法則之違失。㈡原判決理由第二段第㈢點，引用證人鄭成光於檢察官偵查中之證詞，為不利於上訴人之認定。但觀其所引鄭成光之證言係以，「甘興星告知伊，綽號『波吉』（指上訴人）者帶人砸店、打人」等情（見原判決第八頁第八行、第九行）。倘若所述非虛，則鄭成光前揭證詞，似係屬轉述甘興星陳述之傳聞，而非屬其親自實際體驗、經歷或見聞之事項，原判決未說明其證詞如何得為證據？即遽行採為判斷之基礎，亦嫌失當。況證人甘興星於原審審理中證述：出手毆打伊之人，均戴罩式安全帽，且全程均未出聲，故無法確定行兇者為何人云云（見原審卷第四十五頁），與鄭成光前揭證詞即有出入，原因何在？乃原審僅泛詞「甘興星未明確指認上訴人，尚不得為有利於上訴人之證據」等語，而逕採鄭成光之證詞，資為認定上訴人犯行之證據資料（原判決理由第二段第㈢點），同有未洽。㈢科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。倘事實欄已有敘及，而理由未加說明，是為理由不備，理由已有說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，均足構成撤銷之原因。原判決事實欄第一段第㈡點載稱，上訴人受陳金鑽指揮，與陳文賢帶領組織成員郭世房、郭世強…、少年劉○淡及綽號「亞民」之不詳姓名年籍男子等人，共同提供游藝公會為賭博場所，在該處聚眾賭博等情。雖於理由第二段第㈦點第
一小點說明「綽號『亞民』為成年男子」（見原判決第十頁第十七行），但於事實欄則僅記載綽號「亞民」為不詳姓名年籍之男子（見原判決第四頁第十四行），並未認定該綽號『亞民』者之年齡為何，致其理由失所依據，併有未合。㈣上訴人行為後，刑法部分條文已於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日起施行，其中有關罰金刑之加重，自修正前刑法第六十八條僅加重其最高度之規定，修正為同法第六十七條所定「其最高度及最低度同加重之」。原判決依修正前牽連犯關係從重論處上訴人組織犯罪防制條例第三條第一項後段之參與犯罪組織罪，並依同條例第五條規定，予以加重其刑（見原判決第十一頁，第四行至第九行），惟就該罪法定刑得併科罰金刑之加重部分，未依刑法第二條第一項規定，予以比較新舊法，併有判決不適用法則之違誤。㈤審判筆錄應由審判長簽名，審判長有事故時，由資深陪席法官簽名，並附記其事由；又審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第四十六條、第四十七條分別規定甚明。原審九十六年四月三日上午十時二十分之審判筆錄記載由審判長法官葉騰瑞、法官吳鴻章、莊明彰三人出庭，然該筆錄未經審判長或陪席法官簽名，而僅由書記官初玲玲簽名，復未附記該審判長或陪席法官不能簽名之事由，所踐行之訴訟程序即難謂無違誤。以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又因法律有變更而為新舊法之比較適用應就法定刑之輕重予以比較。原判決就有關罰金易服勞役之比較，僅擷取其中舊法之九百元與新法之一千元加以比較，是否允當，案經發回更審時宜併注意及之。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 七 月 十九 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 池 啟 明
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 韓 金 秀
法官 黃 梅 月
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 七 月 二十三 日
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