最高法院刑事判決 九十六年度台上字第三八五五號
上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國九十六
上 訴 人 甲○○
年三月三十日第二審更審判決（九十六年度上更㈡字第二四號，
起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十九年度偵字第二二四四
一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○為台北市○○○路○段○○○號三樓「捷園美容精品店」負責人，於民國八十九年二月間及九月底，先後僱用李仲良（未據上訴）為該店晚班現場負責人，趙振閔（已判刑確定）為副理，共同負責接待客人；另僱用呂霙秀、蘇昭萍（均已判刑確定）接聽電話，基於共同常業意圖使女子與他人為性交行為，而媒介以營利之犯意聯絡，由上訴人在報紙上刊登「百分百完美美膚坊」、「舒壓體療－小夢」、「Ｐ工作室交友男來電○○○○○○○○」等內容之廣告招攬客人，並以（０二）○○○○○○○○、○○○○○○○○號電話為聯絡工具，僱用王莉璇、陳娟慧、王巧吟及林玟璇等女子擔任美容師。迨不特定男客以電話詢問時，即由呂霙秀、蘇昭萍以曖昧言詞招其前來，再由李仲良、趙振閔等人推介該男客加入為會員，會員繳交新台幣（下同）三萬元，即可享有店內美容師十次至十五次不等之臉部護膚及全身（不含生殖器）按摩，另加三千元即可與女子為性交易。會員要求性交易時，李仲良等人即囑其前往旅館房間內等候，再聯絡亦有犯意聯絡之應召站不詳姓名成年人指派女子赴旅館性交易，並逕向男客收取三千元代價，藉此牟利，以之為常業。同年十一月十日晚間八時二十分許，男客蘇明宏至店內要求安排性交易，李仲良請其至台北市忠孝東路四段「山都力商務旅店」等候，然後聯絡應召站之不詳姓名成年人指派女子前往上開旅店七０六室，但因蘇明宏不滿意該應召女子，遂自行以電話向另一應召站招來中國大陸地區女子陳春風為性交易。同日晚間十時許，男客宋宏森亦要求李仲良安排性交易，並依其指示至台北市新生南路「友泰賓館」房間內等候。惟因警方於同日晚間九時四十五分許，在「山都力商務旅店」查獲蘇明宏、陳春
風，因而循線查獲李仲良，致李仲良未及聯絡女子前往「友泰賓館」與宋宏森性交易等情，爰撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判論處上訴人共同常業意圖使女子與他人為性交行為，而媒介以營利罪刑，已綜合全部卷證資料，敘明其憑以認定之證據及理由，從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。按刑之量定及緩刑之宣告，係實體法上賦予法院職權裁量之事項，倘無逾越法律規定之範圍，或濫用裁量權限之情形，即不得任意指摘為違法，而據為第三審上訴之合法理由。又刑法上之共同正犯，雖應就全部犯罪結果負責，但科刑時仍應審酌刑法第五十七條各款情狀，為各正犯量刑輕重之標準，並非必須科以相同之刑。原判決以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列一切情狀，量處上訴人有期徒刑一年二月，理由內已加說明，既未逾法定刑度，復無失出失入情形，不生違背法令之問題。至原判決就共同被告李仲良所處之刑，併諭知緩刑三年，係以其案發時為在學學生，因賺取生活費而受僱於上訴人，一時失慮致犯本案，且目前罹患肝癌治療中，復已覓得正職就業，經此教訓後，已足資警惕等由為據，此與上訴人在客觀上之條件事實，尚有程度上之差別，原判決未對上訴人宣告緩刑，難謂與比例原則及平等原則有違。上訴意旨以其涉案情節與李仲良相同，原判決卻未同時對上訴人宣告緩刑，違反比例原則及平等原則等語，憑己見任意指摘原判決違法，不符第三審上訴之法定要件，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十六 年 七 月 十九 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興
法官 陳 東 誥
法官 石 木 欽
法官 李 伯 道
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 七 月 二十 日
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