最高法院刑事判決 九十六年度台上字第三八五一號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民
國九十六年四月十八日第二審判決（九十五年度上訴字第二六二
號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十四年度偵字第三三
九八、三五四六、三五四八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由
本件原判決認定：上訴人即被告甲○○得知楊岳勳（經判決無罪確定）與黃偉東有過節，楊岳勳一直找機會修理黃偉東，楊岳勳找到陳順煌（判決有罪確定）後，陳順煌為壯大聲勢，又找上訴人、邱慶祥（另案通緝中）等人一同前往找黃偉東理論。陳順煌在民國九十四年九月十七日晚間得到楊岳勳電話通知後，即著手進行準備修理黃偉東，陳順煌以電話通知上訴人開車前往後，隨即指示上訴人前往陳順煌位於花蓮縣吉安鄉福興村租屋處，由陳順煌提供其非法持有之二枝改造手槍及子彈，推由陳順煌負責攜帶仿BERETTA廠92 FS型半自動手槍製造，去除槍管內阻鐵而成具殺傷力之改造手槍一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000）及具殺傷力之土造 8mm子彈二顆（各因槍擊及鑑定試射而用罄），上訴人則攜帶因不具槍機，無法供擊發子彈使用而未具殺傷力之改造手槍一枝（槍枝管制編號0000000000），暗藏在其等身上。隨後，楊岳勳等人分別前往花蓮縣花蓮市○○街一七一號之「琉璃海PUB 」找黃偉東尋釁，楊岳勳、上訴人、陳順煌進入店內後，即喝令黃偉東至店外談判，然因黃偉東不從，楊岳勳先毆打黃偉東，但隨即發現黃偉東這方人多勢眾，楊岳勳退出店外後，上訴人、陳順煌見狀心猶未甘，乃擅自作主，共同基於殺人之故意，先由上訴人自身上取出前開未具殺傷力之改造手槍一枝，作勢朝黃偉東瞄準，並扣扳機射擊，惟因彈匣掉落而未能擊發；陳順煌見上訴人未能得手，即再取出所攜帶上開具殺傷力改造手槍一枝，瞄準黃偉東之頭、胸部位並扣下扳機，惟亦因臨時卡彈，未能擊發，陳順煌遂承前殺人犯意聯絡，趁勢再以槍柄敲打黃偉東頭部，致其受有頭部外傷併左側頂骨開放性骨折，並於調整槍枝後，再接續朝黃偉東身軀重要部位扣扳機三次，直至第三次始擊發一顆子彈，致黃偉東之腹部當場中彈，受有左側腹壁之槍擊傷，嗣經送財團法人佛教慈濟綜合醫院急救後，始倖免於難。陳順煌等人見黃偉東中彈倒地，事態嚴重，即由上訴人駕車搭載陳順煌迅速逃離現場，嗣經警據報，循線於九十四年十月五日逮獲楊岳勳、上訴人到案，並在花蓮縣新城鄉嘉新村民益加油站旁之小南國KTV 店內，扣得具殺傷力之子彈一顆及上開未具殺傷力
之改造手槍一枝，復於同年十月九日下午四時五十分許，陳順煌自知難逃法網，向花蓮縣警察局刑警大隊投案，並在花蓮市○○街一七七巷六弄六號前起出前開具殺傷力之槍枝一枝等情，因而撤銷第一審判決，改判仍依牽連犯之規定從一重論處上訴人共同殺人未遂（累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞，即如警詢或檢察官偵查中之言詞為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述具有證據能力，並須於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。又法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定；證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，刑事訴訟法第二百八十七條之二、第一百五十八條之三亦有規定。原判決事實認定「……由陳順煌提供其非法持有之二枝改造手槍及子彈，推由陳順煌負責攜帶仿 BERETTA廠……具殺傷力之改造手槍一枝……及具殺傷力之土造 8mm子彈二顆……，上訴人則攜帶因不具槍機……而未具殺傷力之改造手槍一枝……。隨後……分別前往……『琉璃海 PUB』找黃偉東尋釁……」，理由貳、、（一）則說明「證人陳順煌在本院證稱：當天是……由被告開車到住處拿了槍……（即原審卷第一五八頁以下），與被告自白的情節相符（即原審卷第七八頁），足證被告當時與陳順煌是帶著兩把槍抵達現場。而槍枝都是陳順煌所準備的，業據陳順煌在警詢、偵查以及原審（即第一審）審理中一再陳稱明確，也與被告之前所為的自白相符，雖然陳順煌在本院審理中改稱被告所攜帶的槍枝是被告自己的（即原審卷第一五九頁），但……足證被告所持有的槍枝確實是從陳順煌住處與有殺傷力的槍枝一併取得……」。然共犯陳順煌於警詢、偵查中之陳述是否具有上開傳聞證據例外可信之情況而具有證據能力？何以得據為上訴人不利之論斷？又陳順煌於第一審以證人身分具結之證言，似未提及槍枝來源（第一審卷卷二第二二、二三頁），其餘陳述則未經具結，該未經具結部分之陳述何以亦得為不利上訴人之證據？凡此，原判決均漏未詳予說明，遽採為不利上訴人之論斷，已與證據法則有違，並有判決不備理由之違誤。況上訴人於原審係陳稱其駕車去載陳順煌時，未注意陳順煌有無帶東西出來等語（原審卷第七八、七九頁），與陳順煌於原審之上開證言（原審卷第一六一頁）並不盡一致，原判決謂陳順煌於原審證言「與被告自白的情節相符」，亦有證據上理由矛盾之違法。㈡、刑法於九十四
年二月二日修正公布，於九十五年七月一日施行後，依刑法第二條第一項之規定，比較修正前後之規定而為有利被告之適用時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，並為整體之適用，不能割裂而分別適用有利之條文。原判決理由貳、就上訴人觸犯殺人未遂、持有改造手槍二罪應依牽連犯從一重處斷及沒收部分，認應依修正前刑法第五十五條、第三十八條第一項第一款之規定論處，但就未遂減輕、累犯加重部分，則又說明應依修正後之刑法第二十六條前段、第四十七條予以減輕、加重，就上訴人犯行，割裂分別適用修正前後之刑法規定，亦有適用法則不當之違法。㈢、科刑判決書其宣示之主文，與所載之事實及理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決理由貳、記載「扣案……不具殺傷力之土造子彈一顆，經鑑定結果既認不具殺傷力，雖非違禁物，但為被告犯罪所用且係共犯所有之物，仍應依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。」惟原判決主文並未就此部分為沒收之諭知，事實欄亦未記載上訴人與共犯等有持有該子彈之行為；另原判決主文諭知「扣案之改造手槍貳枝（……槍枝管制編號0000000000號、00000000000000號）均沒收。」原判決理由貳、亦為相同之記載。惟事實欄所記載之槍枝管制編號則各為「0000000000號」與「0000000000號」，上開主文記載、理由說明與事實之認定亦屬兩歧，原判決此部分自有判決理由矛盾之違法。㈣、本件上訴人及共犯陳順煌於第一審判決後均提起上訴，嗣陳順煌於原審撤回其第二審之上訴，有陳順煌之撤回上訴聲請書可憑（原審卷第八十一頁），乃原審對上訴人為本件判決時，竟將第一審判決全部撤銷（即包括陳順煌已撤回上訴部分），此部分亦有未受請求之事項予以判決之違法。㈤、原判決就上訴人持有之手槍部分，事實欄記載上訴人「則攜帶因不具槍機，無法供擊發子彈使用而未具殺傷力之改造手槍一枝……」，是否指該手槍係因「不具槍機無法供擊發子彈使用」而不具殺傷力？惟原判決事實欄又認定「……上訴人、陳順煌見狀……共同基於殺人之故意，先由上訴人自身上取出前開未具殺傷力之改造手槍一枝……並扣扳機射擊，惟因彈匣掉落而未能擊發……」，是否又指該手槍係因彈匣掉落而未能擊發，並非因「不具槍機無法供擊發子彈使用」而不具殺傷力？原判決此部分事實之記載前後矛盾，併有可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認上訴為有理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決
撤銷，發回原審法院更為審判。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 七 月 十九 日 最高法院刑事第一庭
審判長法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
法官 呂 永 福
法官 蘇 振 堂
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 七 月 二十四 日 Ａ