最高法院刑事判決 九十六年度台上字第三八二七號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 蔡宏修律師
上列上訴人因常業詐欺案件，不服台灣高等法院台中分院中華民
國九十六年一月十日第二審判決（九十五年度上訴字第一六五二
號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十二年度偵字第九一
五九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決已敘明依憑上訴人甲○○自承與該名姓名年籍不詳自稱「陳明財」之成年男子共謀，而變造蘇發進之身分證，另偽造蘇發進之印章一枚，進而冒蘇發進之名義偽造專用信箱租用申請書一件，再一併持向台灣北區郵政管理局申請租用台北郵政五九四三六號信箱，復偽造非屬公印之「聯合勤務總司令部營產工程署」印章一枚，以偽造招號為九一０八六－二號等招標公告，而陸續行使交付予徐鴻銘，而如原判決附表二所示，徐鴻銘及岳德串、楊秀媛、吳國周、吳張真、陳錦章、張芳漢、秦桂、邱玉章、陳振賢及黃美蓮等十一人確有以郵政匯票載明「聯合勤務總司令部」為受款人，而陸續郵寄至上述信箱共計新台幣（下同）一億二千二百七十七萬九千零三十九元，經其兌領後分別存入台中民權路郵局等帳戶內，而提領殆盡等事實，核與證人徐鴻銘、秦桂、吳國周、岳德串、陳錦章、洪春耀、吳張真、陳振賢、黃美蓮、張源昌、蘇發進等人分別於法務部調查局南投縣調查站（下稱調查站）、檢察官訊問及第一審具結後所為之證詞大致相符，復有國防部聯合後勤司令部營產工程署民國九十一年十二月十三日跑堡字第０九一００一０一八０號函、郵政國內匯款執據、限時掛號函件執據、掛號函件執據、快捷郵件執據、大宗郵件匯款執據等影本共四冊、中華郵政股份有限公司儲匯處九十二年三月二十日儲字第二九二號函、合作金庫銀行新民分行九十二年三月十三日合金新民存字第０九二０００一０四九號函、合作金庫銀行北台中分行九十二年二月二十五日合金北台中字第０九一０００一０二六號函、合作金庫銀行東台中分行九十二年三月十一日合金東台中字第０九二０００一四一七號函、台灣銀行復
興分行九十二年二月二十四日復興營字第０九二０００一二三五一號函各一份可資佐證。足以認定上訴人確有對其等詐欺取財之犯行，且徐鴻銘不僅為其詐騙對象之一，更於不知情下，遭上訴人利用為工具，以擴大其行騙之範圍。參以上訴人曾因犯偽造文書罪，經原審判處有期徒刑一年六月確定後，逃匿不到案執行，至九十一年十月二十一日始為警緝獲，送監執行之事實，有原審法院被告前案紀錄表一件附卷可查，由於逃亡期間謀生不易，故上訴人向徐鴻銘等人詐欺取財時，顯有藉此項犯罪維生之特殊惡質心態，已構成常業犯，亦足以認定。並以上訴人所辯徐鴻銘為共犯，伊兌領匯票後均交付徐鴻銘不等比例之金額，伊實得之金額沒有原判決附表二所載之金額，且徐鴻銘所找來其他之人與伊無關，沒有對他們施用詐術云云，均不足採取，於理由內詳予指駁說明，因認上訴人犯行明確，而撤銷第一審科刑之判決，改判依牽連犯關係，從一重論處上訴人共同以犯意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付之罪為常業罪刑，並於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年，已詳述其所憑之證據及其認定之理由，所為論斷與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無何違法情形存在。上訴意旨略以：依張源昌、洪春耀及岳德串之證述，徐鴻銘並未告知張芳漢、邱玉章、秦桂及楊秀媛，原判決事實卻記載張芳漢、邱玉章、秦桂及楊秀媛受徐鴻銘之告知而加入，顯有未依證據認定事實之違法；依徐鴻銘之證言，除洪春耀、岳德串與上訴人見過面外，其他被害人均未與上訴人見面，原判決既未認定上訴人與徐鴻銘為共犯，是否為間接正犯，原判決未於理由內說明，有不適用法則之違法；原判決事實記載上訴人之犯罪時間自九十年十月間起至九十一年十月間止，與原判決附表二記載匯票掛號日期均在九十一年七月以後，事實記載前後矛盾；徐鴻銘確與上訴人共同實施犯罪，依徐鴻銘及證人吳國周、陳錦章、洪春耀等人之供述即可知，原判決依洪春耀、岳德串供述，認上訴人非僅對一人施詐，作為認定徐某非共犯之論述，有違論理法則及證據上理由矛盾之違法；原判決採取徐鴻銘、岳德串、吳國周、吳張真、陳錦章、秦桂、陳振賢、黃美蓮、郭文義等人於調查站及偵查中之供述為論罪依據，逕依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，認有證據能力，並未敘明其不符合同法第一百五十九條之一至同條之四之情形，而得依第一百五十九條之五認有證據能力之理由，自屬違法；原判決採取徐鴻銘於偵查中未經具結之供述為論處上訴人之犯罪依據，違背刑事訴訟法第一百五十八條之三之規定，難認適法；原審未詳查徐鴻銘等人到底分得多少紅利，上訴人已自郵局帳戶領出款項購買匯票寄給徐鴻銘等人，均可證明上訴人無常業詐欺之犯意，原審未予調查，有調查未盡之違法等語。惟查張芳漢、邱玉章、秦桂
及楊秀媛縱係間接由張源昌、洪春耀、岳德串告知，此乃原判決事實記載行文之簡略，與判決本旨不生影響；上訴人既直接對徐鴻銘、洪春耀及岳德串施用詐術，縱對其他被害人係利用徐鴻銘為之，因上訴人所犯為常業詐欺一罪，仍應論以共同正犯，不能再依間接正犯論處，原判決未加說明，與判決本旨亦不生影響；原判決記載徐鴻銘等人係依上訴人所提供之招標公告，因受騙而郵寄如該附表二之郵政匯票，已明白記載受騙交付郵政匯票之時間，事實欄本文所載匯票掛號時間之前之記載，乃屬贅文，不能認有事實理由矛盾之違法；原判決已敘明上訴人於調查站詢問時已自白徐鴻銘不知情並未與之共謀犯罪等情甚詳。而該自白與證人郭文義、徐鴻銘於調查站詢問時之供述相符，原判決論斷徐鴻銘非共同正犯，並無違法可言；徐鴻銘、岳德串、吳國周、吳張真、陳錦章、秦桂、陳振賢、黃美蓮、郭文義等人於審判外之陳述，符合刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定有證據能力。而該條之適用並非以不符合同法第一百五十九條之一至同條之四之規定為前提，原判決採為論罪之依據並無適用法則不當之違法。查刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第一百七十五條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第一百八十六條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第一百五十八條之三之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第七十一條、第二百十九條之六第二項、第二百三十六條之一第一項、第二百四十八條之一、第二百七十一條第二項、第二百七十一條之一第一項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，倘已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，若該
被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；如係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第一百五十九條之一第一項之規定，認有證據能力。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第一百五十八條之三之規定，排除其證據能力。第一審於審判中已依證人身分傳喚徐鴻銘到庭具結作證，並經上訴人之反對詰問，其憲法上之詰問權既已確保，則徐鴻銘於檢察官以告訴人身分傳喚到庭為陳述，其身分既非證人，檢察官未命其具結，尚與刑事訴訟法第一百五十八條之三之規定無違，原判決採為論罪之依據，並已敘明其符合傳聞證據例外之理由，尚難指為違法；原判決已敘明縱有返還紅利及退還部分押圖費，均屬詐術之一部，與上訴人常業詐欺犯行不生影響，原審未經調查上訴人返還多少紅利，難指為違法。此外，上訴意旨並非依據卷內訴訟資料對原判決究竟如何不適用法則或適用不當為具體之指摘，徒憑己見，就原判決已說明事項，或屬原審認事採證職權之適法行使，任意指摘為違法，且為單純事實之爭執，均不得據為第三審上訴之合法理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。上訴人牽連犯行使特種文書罪部分，原審係依刑法第二百十六條、第二百十二條論處，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，牽連之常業詐欺及行使偽造私文書等重罪部分上訴既不合法，自無從就該牽連之輕罪併為實體上審理，依刑事訴訟法第三百七十六條規定，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人復提起上訴，顯非適法，應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十六 年 七 月 十三 日 最高法院刑事第九庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽
法官 李 伯 道
法官 林 勤 純
法官 陳 晴 教
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 七 月 二十四 日 H