最高法院刑事判決 九十六年度台上字第三七九二號
上 訴 人 甲○○
號（另案在台灣高雄監獄執行中）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高
雄分院中華民國九十六年四月四日第二審判決（九十五年度上訴
字第一八七八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年
度偵字第二三三二八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、上訴人於民國九十三年一月十日販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，應有想像競合犯之裁判上一罪關係，原審卻認係數罪併罰而判決二罪。又檢察官移請併案部分，與本件之販賣海洛因、甲基安非他命部分有連續犯關係，應為起訴效力所及，原審亦認係數罪而退回檢察官另行偵處，均有違背法令。㈡、依廖坤鴻在原審之供述，上訴人係基於一個幫助廖坤鴻販賣毒品之意思，幫其送貨以換取廖坤鴻提供毒品施用，與廖坤鴻並無販入毒品之共同犯意聯絡或行為分擔。則上訴人既未分別有販入第一級毒品、第二級毒品以供販賣之意思，而僅出於一個提供勞務為廖坤鴻送貨意思，參與販賣之構成要件行為，雖所送之貨包括第一級及第二級毒品，而分別觸犯販賣第一級及第二級毒品之構成要件行為，然上訴人主觀僅係出於一個送貨之概括犯意，對廖坤鴻何時起意販賣海洛因或甲基安非他命或同時販賣二種毒品，並不知情，上訴人係出於一個為其運送交易毒品之概括犯意，擔任交付毒品之工作，所運送交易之毒品若不是海洛因即為甲基安非他命，並未分別而另行起意。故上訴人係以一個幫助運輸販賣第一級、第二級毒品之概括犯意，分別觸犯販賣第一級及第二級毒品之構成要件行為，應屬一行為觸犯數罪名而有想像競合犯之適用。原判決對上訴人前揭爭執及主張，如何不足憑採，未於理由內說明，復未敘明上訴人係分別起意，應分論併罰之依據，有判決不備理由之違法云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人有與廖坤鴻、潘怡潔共同販賣海洛因予綽號「阿
華」，及有與廖坤鴻或與廖坤鴻、潘怡潔共同販賣甲基安非他命予綽號「辣妹」（此部分未遂）、「安勝仔」之犯行。因而維持第一審論處上訴人共同連續販賣第一級毒品，又共同連續販賣第二級毒品罪刑（前者處有期徒刑十年十月，後者處有期徒刑七年六月）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。上訴意旨對原審之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料，為具體之指摘。且查：刑法之想像競合犯，係指具備數個犯罪構成要件，基於一個意思並出於一個行為，而競合為一罪；亦即須一行為而觸犯數罪名者，始克相當。如果行為非僅一個，即不生犯罪之競合，自非屬想像競合犯，而應構成數個獨立罪名。原判決係認定上訴人分別於九十三年一月十日七時二十五分四秒後某時在高雄縣林園鄉林園汽車旅館後方路旁及同月十二日二十一時五十七分一秒後之某時在同鄉健佑醫院旁各將海洛因一包交予「阿華」以為交易；暨於九十二年十二月二十二日二十一時三十分三秒至二十一時三十分四十二秒接聽「辣妹」欲向廖坤鴻購買甲基安非他命之電話時，上訴人即與之約定在廖坤鴻住處交易該毒品（因未能證明完成交易而未遂），復在九十三年一月十日凌晨四時三十三分十一秒後之某時在林園鄉界陽超商附近將甲基安非他命一包交予「安勝仔」以為交易等情。上訴人前揭各該交易毒品或約定毒品買賣之行為，非唯時間不同，地點亦異，且所分擔之犯罪行為，或係由其接聽購毒者電話後逕往交易（或約定交易地點），或係依廖坤鴻經由潘怡潔之指示前往約定地點送貨。則其共同販賣海洛因及甲基安非他命之犯罪行為即非單一，意思亦屬各別，自不生一行為觸犯數罪名之犯罪競合問題。原判決據以論述「甲○○所犯上開二罪間，犯意各別，罪名互殊，應予分論併罰」（見原判決第十一頁第二三至二四行），即無判決適用法則不當或理由不備之可言。上訴意旨，係以片面主觀之說詞，漫為單純之事實爭執，依首開說明，自難認係適法之第三審上訴理由。又原判決就檢察官移請併辦部分，已逐一詳加敘明無從憑認與本件有刑法修正前連續犯之裁判上一罪關係，故未能併案審理之理由（見原判決第二十頁第十六行至第二三頁第十五行）。茲上訴意旨就原審此部分之論斷，究有何違背法令之情形，亦未具體指摘，僅指稱與本件有連續犯關係云云，籠統數語之空泛說詞，自不能認其係以原判決違背法令為上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十六 年 七 月 十二 日 最高法院刑事第十庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 七 月 十七 日 z