最高法院刑事判決 九十六年度台上字第三七六八號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 蔡宏修律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高
等法院中華民國九十六年四月三日第二審判決（九十五年度上訴
字四０三０號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十四年度
偵字第四二三八、二三一四四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由係對原審已調查明確並於判決內論駁或說明之事項，徒憑己見重為事實之爭辯，或任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，俱應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。甲、寄藏改造手槍部分：
上訴意旨略稱：⑴原判決附表（下稱附表）一之㈡所示之槍彈，係上訴人自行向警坦承而查獲，並報繳槍彈，原判決未依自首減輕其刑，有調查職責未盡及理由不備之違法；其理由載稱上訴人心存僥倖，未供出該部分槍彈，亦有未合。⑵附表一之㈠編號２之改造具瑞塔手槍一支，並不具殺傷力，業經原審勘驗以火燒其底座有塑膠臭味，可為證實，原審未再送交重新鑑定，遽認其具殺傷力，有調查職責未盡之違法。⑶土造空彈殼並無殺傷力，非違禁物，附表內亦無原判決理由所稱附表一之㈠編號４之土造空彈殼，原判決竟諭知沒收，有理由矛盾、適用法則不當之違法。⑷扣案改造手槍三支，應命鑑驗機關製造適用之子彈實際試射，以鑑定其是否具殺傷力；原判決僅憑內政部警政署刑事警察局以「性能檢驗法」鑑定認具殺傷力，並未載明鑑驗機關撞擊動能數據及依據，亦未說明扣案槍彈具殺傷力之依據及理由，有調查職責未盡及不載理由之違法。⑸上訴人行為後，刑法第二十八條及槍砲彈藥刀械管制條例均經修正公布施行，原判決就妨害自由部分認定上訴人係與綽號「徐偉」之人共同持有槍彈部分，未為新舊法適用之比較說明，且未適用有利於上訴人之民國九十四年一月二十六日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之規定，俱有不適用法則之違法云云。
惟查：本件原判決撤銷第一審關於寄藏改造手槍部分之科刑判決，改判依想像競合犯從一重論處上訴人未經許可，寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪刑，係以：上訴人於九十三年六、七月間起，應允真實年籍不詳、自稱「林文志」者之託，代為寄藏如
附表一之㈠㈡所示槍彈之事實，業據上訴人自白不諱，並有扣案槍彈照片、搜索現場照片、第一審九十四年度急搜字第一號卷（內含台北縣政府警察局新店分局執行逕行搜索結果報告書）、搜索扣押筆錄、自願受搜索同意書等在卷可佐，堪認上訴人自白與事實相符。而扣案槍彈，其中：⑴扣案附表一之㈠1.2.之改造手槍，分別係由仿華爾瑟廠PPK/S 型半自動玩具手槍、仿貝瑞塔廠八四型九二半自動玩具手槍，均換裝土造金屬槍管而成，機械性能良好，可擊發適用子彈，具殺傷力，另扣案附表一之㈠3.之子彈，均係具直徑七．七釐米金屬彈頭之土造子彈，經採樣一顆試射，可擊發，具殺傷力；⑵扣案附表一之㈡1.之改造手槍，係由仿FN廠1910型半自動手槍，換裝土造金屬槍管而成，機械性能良好，可擊發適用子彈，具殺傷力，另扣案附表一之㈡2.子彈，均係具直徑八釐米金屬彈頭之土造子彈，經採樣壹顆試射，可擊發，具殺傷力，亦分別有內政部警政署刑事警察局九十四年三月十五日刑鑑字第0940035288號、九十五年七月二十日刑鑑字第0950107224號槍彈鑑定書及槍彈照片在卷可稽。足見扣案附表一之㈠、㈡所示之改造槍枝三支、土造子彈六顆均具殺傷力，確屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款、第二款具有殺傷力之其他可發射子彈之槍枝、子彈無訛。上訴人於原審陳稱：附表一之㈠2.之改造貝瑞塔槍枝是塑膠製成，並無殺傷力云云，但經原審勘驗結果，槍枝為鐵製，子彈基座部分看不出來是塑膠製；上訴人又稱：槍枝整個都是鐵做的，但是射擊子彈之基座部分是塑膠做的，敲擊會壞掉云云，經原審當庭予以敲擊，並無受損；上訴人又稱：用火來燒，就可看出是塑膠製云云，經當庭以火燒其底座，有塑膠臭味，但是形狀一樣，並無受損。扣案槍彈既經鑑定確具殺傷力，上訴人請求再送鑑定，應認並無必要。又上訴人與「徐偉」共同持附表一之㈠之槍彈妨害王義隆、乙○○行動自由部分，為共同正犯；上訴人受託寄藏槍彈後，另行起意為上述妨害自由行為，其寄藏槍彈與妨害自由行為，犯意個別，行為互殊，應分論併罰各等情。業經敘明認定上訴人寄藏槍彈之事實及扣案槍彈均具殺傷力之依據及理由，其推理論斷衡諸經驗法則、論理法則、證據法則等皆無違背。且查：一、扣案改造手槍三支，業經鑑定機關依「性能檢測法」，以其均為換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，認可擊發適用子彈，具殺傷力無訛，要屬鑑定機關依其鑑定之特殊專業智能，就各該槍枝材質、結構等，綜為判斷之結果，既難認其鑑定有何未盡確實或欠缺完備情事，自不得以未經實彈射擊鑑測，即認其鑑定結果為不可採取。二、扣案槍彈均係上訴人於九十三年六、七月間起，應允自稱「林文志」之真實姓名不詳者之託，而代為寄藏，嗣分別於九十四年三月四日下午及於九十五年七月十九日下午為警查獲，既
為原判決事實所認定，則上訴人同一寄藏槍彈行為之單純一罪，係繼續至槍砲彈藥刀械管制條例於九十四年一月二十六日修正公布施行及新刑法於九十五年七月一日修正公布施行之後，原判決認應適用各該修正後之新法，自無不合；又上訴人同一寄藏之部分事實業經警方查獲在先，嗣復於九十五年七月十九日下午查獲附表一之㈡之槍彈部分，縱屬上訴人於警方搜索時主動告知而起獲，此與刑法第六十二條所定「對於未發覺之罪自首而受裁判」之要件自屬不合，原審未為調查審酌及依自首予以減輕其刑，於法亦無違誤。三、附表內並無原判決理由所稱附表一之㈠編號４之土造空彈殼，是其理由及主文諭知沒收之扣案槍彈，並不包含該土造空彈殼，自無違誤。至其理由為上述與附表記載不符部分，固有疏誤，但無影響於全案事實之認定及判決結果；且原判決已說明上訴人與「徐偉」共同持有附表一之㈠之槍彈部分彼此有共同正犯關係，雖未於主文記載「共同」，要僅其論罪之用語欠週全，亦於全案情節及判決本旨無影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，俱不得執為適法之第三審上訴理由。又依原判決之認定，上訴人與「徐偉」共同持有槍彈部分，依新刑法修正前後之規定，均成立共同正犯，原判決未說明如何比較新舊法，逕行適用裁判時法，因結果並無不同，亦對判決不生影響，上訴審毋庸予以撤銷改判。其餘上訴意旨亦係對原審已調查明確並於判決內論駁或說明之事項，徒憑己見重為事實之爭辯，或任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
乙、妨害自由部分：
上訴意旨略稱：原判決對於其認定上訴人與鄧家和等人共同基於妨害自由之犯意聯絡（挾持王義隆及其同伴，追討賠款之事），於九十四年三月三日深夜至翌日凌晨間，在台北縣板橋市○○○路友人處聚會，謀議約定由鄧家和負責邀約，林祈佑商借賭博場地，洪博雄擔任現場招待，而李振宜擔任現場賭客、提供抓賭暗號，另上訴人則負責抓賭、籌措賭資、商討索賠之事實，並未敘明認定之依據及理由，有判決不載理由之違法云云。惟查：原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○妨害自由部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯、牽連犯從一重論處上訴人共同私行拘禁罪刑，係依憑：上訴人之供述，證人即原審共同被告林祈佑、李振宜、洪博雄、證人吳政道及被害人王義隆、乙○○之證供，扣案槍、子彈、無線發射器、扣機型接受器、骰子、電子按鈕、乾電池及鐵鎚、三節甩棍，卷附華南銀行信維分行存摺影本、金融卡、贓證物認領保管單等證據，為其論罪之依據。並敘明：鄧家和事前約同上訴人、林祈佑商議對王義隆抓賭，由上訴人提供賭資、攜帶抓賭工具後，再經由上訴人、林祈佑邀集洪博雄、
李振宜，分別擔任賭場看管、賭客，謀定計畫後，由鄧家和邀約王義隆、乙○○至現場賭玩麻將，後經由李振宜之暗號通知，上訴人與「徐偉」則攜帶原判決附表一之㈠所示之槍、彈及偵測詐賭之扣機型接收器等至現場之事實，為上訴人及共同被告林祈佑、李振宜、洪博雄自警詢起即不否認，且於第一審對其經過情形供述明確；而林祈佑負責商借行為場地等事實，除據林祈佑所自承外，並經證人即「香奈兒檳榔攤」負責人吳政道於警詢、偵查中證述在卷，應屬真實等情，為其認定上訴人與共同正犯鄧家和等人事前曾謀議設賭、抓賭等情事之依據及理由，其推理論斷於證據法則等尚無違背。核此部分上訴意旨係對原審已調查明確並於判決內論駁或說明之事項，徒憑己見重為事實之爭辯，或任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。綜上說明，應認此部分上訴違背法律上之程式，予以駁回。上訴意旨另以：上訴人在案發現場以腳猛力踹踢麻將桌，撞及被害人乙○○腹部受傷，原判決認應成立刑法第二百七十七條第一項之傷害罪，亦未說明何以非其妨害自由行為之當然結果，有判決不載理由之違法云云。然該傷害罪之最重法定本刑為三年以下有期徒刑，依刑事訴訟法第三百七十六條第一款之規定，既經第二審判決，不得上訴於第三審法院，雖本件其牽連之刑法第三百零二條第一項之妨害自由罪，依法得提起上訴，但該重罪部分之上訴係不合法，應從程序上予以駁回，其輕罪部分亦無從適用審判不可分之原則，併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十六 年 七 月 十二 日 最高法院刑事第六庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 吳 昆 仁
法官 孫 增 同
法官 趙 文 淵
法官 吳 燦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 七 月 十七 日 Ｋ