最高法院刑事判決 九十六年度台上字第三七四二號
上 訴 人 甲○○
樓之2
選任辯護人 柯開運律師
上 訴 人 丙○○
上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院高雄分院中華
民國九十六年三月二十八日第二審更審判決（九十五年度重上更
㈢字第六一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十八年度
偵字第六八二二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、甲○○於警詢及偵審中，一再強調伊僅介紹丙○○向黃宏全購買汽油，並不知黃宏全所售為溶劑油，且黃宏全當初向伊及丙○○表示是出售國外進口之九八無鉛汽油，甲○○並無幫助詐欺之犯意等情。丙○○亦稱不知是溶劑油，黃宏全告知是九八無鉛汽油等語。足證甲○○並無幫助詐欺犯行。㈡、丙○○經營之「合興加油站」於民國八十七年四月、六月、八月經中國石油公司（下稱中油公司）抽檢其油品，未見有不合規定情事，更使得甲○○誤信黃宏全販售之油為高品質汽油，方介紹丙○○向黃宏全購買，亦可證明甲○○無幫助丙○○犯罪之不法意圖，原判決竟論處甲○○幫助常業詐欺罪刑，有適用法則不當之違法。㈢、原判決認定黃宏全以大約每公升溶劑油新台幣（下同）九點三元計價予甲○○，甲○○再以約每公升十點三元賣給丙○○，從中獲得每公升平均約一元之利益，並非純粹幫忙等情。惟甲○○於警詢及偵審中一再否認伊有自黃宏全處收取每公升一元之報酬。雖黃宏全於警詢時陳稱：「查扣便條紙上記載日期、金額是合興加油站開給我的支票日期、金額，其中四一八、五００元代表我賣出的價錢，三張支票共四五七、四００元代表甲○○賣出之價格，二者相差數目即是甲○○應得之利潤……」等語，然倘若黃宏全之上開供述為真，則黃宏全賣出的價錢四一八、五００元除以每公升九點三元之成本價，可得其共售出之數量為四四、九四六點二三六六公升，若真由甲○○轉賣與丙○○，以每公升十點三元之價格結帳（即甲○
○每公升賺一元），則合興加油站開出三張支票之總額應為共四六二、九四六元（四四、九四六點二三六六公升〤十點三元＝四六二、九四六元），而非四五七、四００元，由此足證黃宏全上開供述顯與事實未合，應不可採。黃宏全究竟有無交付每公升一元利潤與甲○○，交付的方式及時間點為何，關係甲○○有無從中獲利及構成幫助犯等重要事實之認定，且全案卷內並無任何監聽到甲○○有與其他被告討論前揭報酬之錄音可資佐證，復未見黃宏全提出有關交付上開報酬與甲○○之支票、收據等具體證據，乃原審就此與甲○○之利益有重大關係事項，未依職權加以調查，逕採上揭黃宏全關於記帳便條紙內容之不正確供述，全然否定甲○○上述抗辯，進而認定甲○○必然有收取每公升約一元之利潤無訛，顯有依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈣、原判決既認定乙○○販賣之溶劑油加入汽油中，其辛烷值雖未產生低劣作用，亦無檢驗報告足認對消費者汽車引擎有立即之危害等情。則究竟該溶劑油使用於汽車，是否會引起任何危害？實據如何？即有加以調查之必要，原審未予調查，有調查未盡之違法。㈤、原判決事實欄先記載：「丙○○每月與甲○○結帳一次，並簽發其台中區中小企業銀行溪湖分行帳號0000000號帳戶之支票給付，甲○○取得支票後，轉交與黃宏全，黃宏全再交付每公升一元之利潤與甲○○。」；後則記載：「甲○○明知丙○○訂購溶劑油，係用以混入向中油公司購買之汽油內，以之出售予不特定之人、詐取不法之財物，乃為賺取每公升平均約一元左右之利潤，而基於幫助常業詐欺之概括犯意……。」，即前者為「每公升一元之利潤」，後者為「每公升平均約一元左右之利潤」，已然有事實矛盾之違法。於理由欄又謂：「甲○○每公升之利潤為０點八六元」。按法院認定事實，應憑證據，對於數字尤應正確，所為之判決始足昭大信。乃原判決對於黃宏全究竟有無給予甲○○利潤，竟出現三種不同之版本，忽而「每公升一元」，忽而「每公升平均約一元左右」，忽而「每公升之利潤為０點八六元」，顯見原判決認定事實，並不正確，否則不可能出現三種不同之版本，其認定之事實本身已有矛盾，復與理由前後齟齬，自屬理由矛盾之違法。㈥、原審未深入究明「將溶劑油注入九五無鉛汽油及高級汽油之儲油槽中，與向中油公司購買之各該汽油混合後出售，詐得每公升三至四元不等之不法利潤之數據」，係如何計算而來？即率而認定甲○○連續幫助丙○○「將溶劑油注入九五無鉛汽油及高級汽油之儲油槽中，與向中油公司購買之各該汽油混合後出售，可詐得每公升三至四元不等之不法利潤」云云，顯有依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又原判決理由欄未說明認定上開可詐得每公升三至四元不等之不法利潤所憑之證據與理由，亦有判決不備理由之違法。㈦、原判
決認定甲○○獲得三八、九００元之利潤等情，惟與證人黃宏全於原審法院前審九十年五月二十一日調查時所稱未交溶劑油予甲○○之供述不符，有證據上理由矛盾之違法。㈧、甲○○於原審審理中係就事實加以陳述，且於警詢時即供稱：伊知丙○○把溶劑油打入油槽內之後，曾勸丙○○不要繼續這種行為等語，可見態度甚佳。原判決認甲○○犯罪後飾詞卸責，顯與卷內證據資料不符，有理由矛盾之違法。㈨、本件以溶劑油加入中油公司之汽油中，其價值究竟如何不當？兩者相差多少？原判決未仔細加以計算，求出正確數據加以說明，有判決理由欠備之違法。㈩、證人黃宏全於原審證稱：伊請甲○○介紹客戶時，說是進口的油，並未提示樣品等語，足見甲○○不知其出售者為溶劑油，此有利甲○○之證言，為何不足採，原判決未予說明，有理由不備之違法。、原判決對同案被告乙○○為緩刑之諭知，對甲○○未諭知緩刑，厚彼薄此，有理由矛盾及不公平之現象等語。上訴人丙○○上訴意旨則略稱：㈠、原判決引用為上訴人丙○○論罪之共同被告甲○○、乙○○及同案被告黃宏全、何清源、何森貴於警詢及偵查中之供述，以及卷內台灣省政府警政廳刑事警察大隊與經濟部之函文、中油公司之檢驗報告等，均係被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，原則上無證據能力，且丙○○於原審行準備程序時，亦對甲○○之警詢筆錄及經濟部公函與中油公司之檢驗報告之證據能力加以爭執。原判決未說明上開傳聞證據有證據能力之理由，即遽認有證據能力，有判決不適用法則或適用法則不當之違法。㈡、原判決理由欄㈠、固說明「……丙○○即於前揭時日陸續以每公升十點三元向甲○○訂購『溶劑油』……」等由，然事實欄並未為此記載，其理由之記載已失所依據。又查，系爭「溶劑油」係以油漆溶劑、通用溶劑、甲苯混合調製，而本件案發時甲苯每桶（二百公升）一千六百元，油漆溶劑每桶（二百公升）一千七百元，通用溶劑每桶（二百公升）一千四百元，故「溶劑油」每公升之成本約七點八元。而黃宏全係透過甲○○以每公升十點三元將溶劑油出售與丙○○，故黃宏全可賺取之毛利為每公升二點五元；再每台油罐車之容量為一萬五千公升，故黃宏全每次出售溶劑油予丙○○可獲之毛利為三萬七千五百元，丙○○若明知黃宏全所出售之油品內容僅係前揭油漆溶劑等油品，則其自行向中油公司購買，每車次即可節省購買成本費用三萬七千五百元，又豈可能向黃宏全購買系爭溶劑油，每月徒增十餘萬元之成本，而讓黃宏全賺取高額之利潤？且證人黃宏全於原審法院更㈠審亦到庭證稱當初是跟甲○○說是進口油品，伊用起來不錯等語，核與甲○○所辯黃宏全告知是進口之九八無鉛汽油，伊亦告知丙○○是進口之九八無鉛汽油，是案發後才知是溶劑油等語相符。又系爭混合後之油品均符合中油公司之油品規範
，則丙○○所辯不知甲○○、黃宏全出售之油品為溶劑油等情，應非子虛。原判決對上開有利丙○○之事證未予斟酌，又未說明其捨棄不採之理由，有判決理由不備之違法。㈢、非法進口汽油或未向依法經營石油或石油產品生產、輸入或汽、柴油批發業務者取得石油產品者，至多僅有行政罰責而已，而丙○○未依約向中油公司買油，亦僅係丙○○是否構成違約問題，非謂丙○○透過另外之管道所取得之汽油即必然為不合經濟部公告汽油規格或不合中油公司汽油規範之「溶劑油」。乃原判決竟以丙○○未依約向中油公司購買油品，或黃宏全不能擅自進口汽油，即遽推論丙○○與甲○○必然知悉向黃宏全所購買係「溶劑油」云云，顯係以擬制推測之詞資為判決之基礎，亦難謂無理由不備之違法。㈣、除丙○○警詢中之自白外，並無其他證據可資證明丙○○確因販賣混合油品而獲得每公升三至四元之不法利潤。原判決未查明自八十六年十二月間起至八十八年一月間止，丙○○向中油公司購買汽油之進價、丙○○出售混合油品之售價、及丙○○所販賣混合油品之成本若干，以計算丙○○因販售混合油品可得之利潤與出售中油公司汽油可得利潤之差額，俾明丙○○所得不法利潤之數額，即遽認丙○○係獲每公升三至四元之不法利潤，自有調查未盡及理由不備之違誤。㈤、依扣案之合興加油站八十八年一月之進存油紀錄表，八十八年一月二十七日合興加油站之九二無鉛汽油之存油量僅有一二、九四四公升（若再扣除當天之出售量，所餘油量應更少），且並無其他進油紀錄。若查獲當天九二無鉛汽油之油槽並未加入溶劑油，豈有可能平白多出六、０五六公升？則本件查獲當時何森貴究竟已否將溶劑油注入九二無鉛汽油之油槽中？此關係扣押之九二無鉛汽油是否為上訴人預備供犯罪所用之物認定，而與扣押之九二無鉛汽油得否為沒收之宣告攸關，原審未向何森貴訊問清楚，亦未將扣押之九二無鉛汽油送請中油公司檢驗以明其中是否有溶劑油成分，即遽認尚不能證明有摻入「溶劑油」云云，亦有調查未盡及理由不備之違誤。㈥、溶劑油與汽油均由原油分餾而出，丙○○將溶劑油添加入正常油品中，並未因此使油品之性質改變，亦未使汽油之辛烷值產生低劣作用，且自丙○○將溶劑油摻入中油公司油品中販售迄今，從無任何被害人出面投訴，更從未有聞顧客指控因加用該油品而致生損害於其車輛或產生降低車子性能等不良後果情事。況本件前經原審法院更㈠審向中油公司函詢：以油漆溶劑、通用溶劑、甲苯混合成之溶劑油，或以之混合中油公司之汽油，供汽車之用，其效能與中油公司之汽油有無差異，亦經中油公司覆稱：因未經檢驗難以評定其效能等語，有中油公司油品行銷事業部嘉南營業處九十四年六月二十日嘉嘉直字第０九四０００二五六八號函在卷可按，此外亦無其他檢驗報告足認混合油對消費者之引擎有產生
危害之虞，則丙○○以溶劑油摻入中油公司油品中，是否有生損害於前來加油顧客之財產法益，已非無疑。此與丙○○是否構成詐欺攸關，自有究明之必要。原審就此與犯罪構成要件相關之事實未予查明清楚，即遽為丙○○構成詐欺之認定，不唯調查未盡，亦有理由不備之違誤。㈦、原判決於事實欄記載丙○○係向甲○○訂購溶劑油，然於理由欄貳、㈣卻說明「……尚難以其二人之證詞，即認被告丙○○不知其向同案被告黃宏全所購買之油品為『溶劑油』」云云，又認定丙○○購入之油品係向黃宏全所購買，是其事實之記載與理由之說明顯然不相一致，亦有理由矛盾之違法。㈧、中油公司於八十七年八月六日就合興加油站之九二及九五無鉛汽油及高級汽油進行採樣檢驗之前一日（即八十七年八月五日）夜間，合興加油站猶加入一五、六一六公升之溶劑油，佔當時總油量（二四、九八五公升）高達62.5％；另查獲當天（八十八年一月二十八日）扣押之九二無鉛汽油共計一九、０００公升，而觀諸扣案之合興加油站八十八年一月之進存油紀錄表，八十八年一月二十七日合興加油站之九二無鉛汽油之存油量為一二、九四四公升，則當天應有加入溶劑油至少六、０六六公升，佔總油量32％，此均有扣案之合興加油站八十七年八月之進存油紀錄表在卷可資比對。以上開二次加入溶劑油之比例，均不可謂不高，然經抽驗結果，卻均符合中油公司之汽油規範，此有中油公司台中營業處九十年四月三日（九０）中彰盟 014-1-067號函及所附油品檢驗報告、經濟部取締違法經營油品會報執行小組台中執行分組八十八年三月二日（八八）中業三五七一一一０一七號函檢附中油公司煉製研究所燃料組實驗室檢驗報告在卷可參。是原判決認上開檢驗報告檢驗結果並無不符可能係因中油公司抽檢取樣前，未加入「溶劑油」或加入之量較少之緣故，而不採為有利丙○○之證據，已與卷內證據資料不相適合，自有證據理由矛盾之違誤。㈨、原判決採用中油公司之檢驗報告，以在合興加油站查獲之九五無鉛汽油及高級汽油均不符合中油公司之油品規範，資為不利丙○○之論據。惟比較扣案之合興加油站進存油紀錄表所示案發前一晚之汽油存量與查扣之汽油量，可知九五無鉛汽油之加入量當為三、二一六公升以上（八十八年一月二十八日扣押三０、二００公升，扣除八十八年一月二十七日存量二六、九八四公升），九二無鉛汽油則為六、０六六公升以上（八十八年一月二十八日扣押一九、０００公升，扣除八十八年一月二十七日存量一二、九四四公升），高級汽油則尚未摻入。然依中油公司採樣檢驗之結果，高級汽油部分竟不符合中油公司之汽油規範；反之，加入溶劑油之數量已達約三分之一之九二無鉛汽油，卻完全符合中油公司之九二無鉛汽油規範，由此可徵該等加入之溶劑油應亦符合中油公司之汽油規範，否則豈有加入約三分
之一之溶劑油，仍不導致質變之理？另僅摻入約九分之一之九五無鉛汽油，其辛烷值卻劇降至九十一，此與九二無鉛汽油摻雜大量溶劑油而不降品質之事實正相矛盾，則是否中油公司出品之九五無鉛汽油本即在品質上有重大之瑕疵？或中油公司之檢驗結果不盡準確？已非無疑。再中油公司曾於八十七年八月六日就合興加油站之九二、九五無鉛汽油及高級汽油進行採樣檢驗，而合興加油站適於抽驗前之八月五日晚間猶加入接近總油量60％（一五、六一六公升）之溶劑油，有扣案之合興加油站八十七年八月之進存油紀錄表可資比對。然經抽驗結果，卻仍符合中油公司之汽油規範，此有中油公司台中營業處九十年四月三日（九０）中彰盟 014-1-067號函及所附油品檢驗報告在卷可按，若中油公司之檢驗報告之準確性無疑，則適足證明該等溶劑油之添加不會影響汽油之品質，否則即是中油公司檢驗報告不準確。矧原判決既係以丙○○添加溶劑油後之油品不符合中油公司之汽油規範資為丙○○犯罪之論據，則中油公司檢驗報告之準確性如何，自與丙○○是否成立詐欺罪攸關，其準確度如何既有疑義，則本件應有另行囑託另一專業機構鑑定之必要，且此並非不能調查或不易調查者，原審未予調查，又未說明不予調查之理由，自難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法等語。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原審認定上訴人甲○○、丙○○有原判決所載之犯行，係以甲○○於八十六年底某日，向丙○○兜售「溶劑油」後，丙○○即陸續以每公升十點三元向甲○○訂購「溶劑油」，甲○○接獲丙○○之訂購後，即通知黃宏全出油，黃宏全再與乙○○聯繫，由乙○○以其所經營之「英如貿易有限公司」名義，向中油公司購買油漆溶劑、通用溶劑及甲苯等油品，將油品提貨單交與黃宏全所委託運油之何清源，再由何清源派遣何森貴或親自駕駛合格之油罐車，持油品提貨單，分赴中油公司嘉義煉製研究所及王田油庫，提領油漆溶劑、通用溶劑及甲苯等油品後，載回何清源在台中縣烏日鄉之某處車庫，注入黃宏全所有牌照號碼ＰＬ－五三號改裝油罐車之儲油罐內，混合成「溶劑油」，運送至「合興加油站」，依丙○○之指示，將「溶劑油」注入「合興加油站」之儲油槽中，與向中油公司購買之汽油混合後出售予不特定人，於八十八年一月二十八日為警當場查獲等情，已分經丙○○、甲○○及同案被告乙○○、黃宏全、何清源、何森貴先後於警詢、偵查、第一審及原審法院歷審審理時供陳明確，且有扣案之中油公司煉製研究所發貨單、中油公司王田油庫發貨單、英如貿易有限公司估價單、合興加油站進存油紀錄表、黃宏全所有記載支票
兌現日及金額之便條紙、搜索票、搜索扣押證明筆錄等可資佐證。分別自查獲之「改裝油罐車」、及合興加油站之九二無鉛汽油、九五無鉛汽油、高級汽油、高級柴油等油槽採集之油品樣品，經送檢驗結果，「改裝油罐車」樣品不符合中油公司「汽油」規範，亦不符合經濟部公告「汽油」之規範；九五無鉛汽油及高級汽油之樣品，分別不符中油公司九五無鉛汽油及高級汽油之規範，有油樣檢驗報告可稽。丙○○於警詢時供稱：伊販售中油公司之汽油每公升可獲得二點二元毛利利潤，而販售本件混合之非法油品利潤每公升約五點二元至六點二元等語；於原審審理時供承：依據中油合約只能向中油公司購買油品，當時九八無鉛汽油快要開始賣了，正常之九八無鉛汽油比九五及九二無鉛汽油價格還貴，但甲○○跟伊說有進口之九八無鉛汽油，且價格比九五、九二無鉛汽油還要便宜，所以才向甲○○買等語。故丙○○顯係為貪圖上開利潤，而買受低價之溶劑油，並將之混入向中油公司購買之汽油儲油槽內，使不知情之不特定顧客誤認該混入「溶劑油」之汽油，係經濟部公告及中油公司規範之汽油，而以正常汽油之價格，予以加油買受，其有不法所有之詐欺意圖甚明。依甲○○、黃宏全警詢時之陳述，及黃宏全與乙○○之電話通訊監察錄音譯文，甲○○每公升獲得之利潤，隨溶劑油之價格變動而有波動，並非固定，黃宏全大約以每公升九點三元之價格給甲○○，甲○○再以大約每公升十點三元之價格賣給丙○○，可從中獲得每公升平均約一元許之利潤，甲○○於審理中否認有獲得利潤，不足採信。丙○○以經營加油站販賣汽油為業，其長期向不特定顧客詐取上開不法利潤，顯係以此維生，而以之為常業。甲○○轉介溶劑油予丙○○之犯行，非屬詐欺罪犯罪構成要件之行為，其助成丙○○常業詐欺犯罪得以遂行，為幫助犯等證據資料，予以綜合判斷，認丙○○所為，成立刑法修正前第三百四十條之常業詐欺罪，甲○○所為，則成立刑法修正前第三百四十條之常業詐欺罪之幫助犯，於法定刑內量處其刑。已詳敍其所憑證據及認定之理由。並指駁說明上訴人等否認犯罪，所辯不知黃宏全所賣者為溶劑油，以為是進口之九八無鉛汽油云云，何以不足採信；合興加油站之油品於八十七年四、六、八月經中油公司抽驗，雖未見有不合規定情事，惟系爭溶劑油並非天天隨時加入合興加油站之油槽內，若於抽檢取樣前，未加入溶劑油或加入量較少，檢驗結果即無不合規定情事，故此不足為有利上訴人等之認定；原判決所引用之證據資料，雖有屬傳聞證據，惟在九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，法院就該可得為證據之證據，已依法踐行調查程序，其效力不受影響，依刑事訴訟法第七條之三，仍有證據能力等理由。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違法云云，惟查原判決已說明系爭
溶劑油之價錢會隨中油公司之價格調整而波動，甲○○每公升獲得之利潤亦隨之波動，並非固定為一元整。甲○○上訴意旨執合興加油站其中一次買受溶劑油所支出之支票金額，以一元計算甲○○應得之利潤，指摘金額不對，自非合法之上訴理由。系爭溶劑油混入汽油中出售，是否會產生質變而危害消費者之汽車引擎，是否合乎中油公司汽油之規範，於上訴人是否成立詐欺罪，並不生影響，自非待證事項，原審未予調查，並無調查未盡之違法可言。黃宏全於原審法院前審九十年五月二十一日調查時所稱未交溶劑油予甲○○之供述，為原審所不採，尚難執此謂原判決事實之認定與此陳述不符，有理由矛盾之違法。原審審酌上訴人等及同案被告乙○○之犯罪情節等一切情狀，分別量處其刑，並對乙○○一人為緩刑之宣告，原判決已說明其量刑所審酌之依據與理由，此為原審量刑職權之合法行使，不得任意指摘為違法。溶劑油之價格並非固定，亦非本件詐欺事實必須記載之事項，原判決事實欄未予記載，尚難認為違法。黃宏全係以何種油品混合成系爭溶劑油，丙○○並不知情，因而才願意購買，而上訴人等所辯以為該溶劑油為合法進口之九八無鉛汽油云云，為不可採，原判決亦已說明其認定之理由，故不得以黃宏全出售溶劑油可獲高額利潤，即謂此可證明上訴人等不知係溶劑油。原判決未認定查獲當時之九二無鉛汽油含有溶劑油成分，而未予宣告沒收，此為有利丙○○之認定。丙○○上訴意旨謂原審未查明該九二無鉛汽油是否已混入溶劑油，而應予宣告沒收之事實，為違法云云，乃被告不利於己之上訴，並非適法之上訴理由。原判決係認定甲○○向丙○○轉介溶劑油之買賣，丙○○向甲○○訂購後，即通知黃宏全出油。故實際售油者為黃宏全，原判決理由欄謂丙○○不知其「向黃宏全購買」之油品為溶劑油云云，為不可採等由，並非全然與事實不符，尚難執此枝節問題謂原判決有理由矛盾之違法。至於其他上訴意旨均係就原審已調查及依憑證據所為認事採證職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見任意指摘為違法，並重為事實之爭執，否認犯罪，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十六 年 七 月 十二 日 最高法院刑事第八庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 林 開 任
法官 林 立 華
法官 吳 燦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 七 月 十九 日 Ａ
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