最高法院刑事判決 九十六年度台上字第三六一三號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 蔡宏修律師
上列上訴人因常業竊盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十五
年十月十七日第二審判決（九十五年度上訴字第二四一四號，起
訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十四年度偵字第五六號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人甲○○以犯竊盜罪為常業罪刑，並宣告於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作三年，固非無見。
惟查：（一）採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，而顯出於審判庭者，始與直接審理主義符合，否則其所踐行之訴訟程序，即屬違背法令。又審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，供其辨認。如係文書而被告不解其意義者，應告以要旨。卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨，刑事訴訟法第一百六十四條、第一百六十五條第一項定有明文。而此項規定依同法第三百六十四條規定為第二審審判程序所準用，如有違背，即係應於審判期日調查之證據而未予調查，若採為裁判之基礎，其判決當然違背法令。原判決以被害人楊小芳、證人謝世昌之警詢筆錄、通聯紀錄、客服中心錄音檔（見原判決第十八頁第十九至二二行），被害人楊芳玫、證人林楓淇之警詢筆錄及簽帳單（見原判決第十九頁第十七、十八、二十行），上訴人將吳淑慧誤簽為「吳潮慧」之簽帳單（見原判決第二十頁第七行），及上訴人偽簽蔡淑慧之簽帳單（見原判決第二十頁第十五行）資為論斷上訴人涉犯常業竊盜、連續行使偽造私文書等罪之依據，但審判長於民國九十五年十月三日審判期日，並未將上開證據提示命上訴人及其辯護人辨認或告以要旨，有該審判筆錄附卷可憑。揆之上開說明，其所踐行之訴訟程序，顯屬違背法令。（二）刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據」。所謂不可信之情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如陳述時之心理狀況，有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。同法第一百五十九條之二規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」故被告以外之人於審判中之陳述
與其先前在檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述不符時，其先前陳述必須具備特別可信性及必要性兩項要件，始得作為證據。而所稱「具有可信之特別情況」係屬於證據能力之要件，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以判斷何者較為可信，例如：陳述時有無其他訴訟關係人在場，陳述時之心理狀況，有無受到強暴、脅迫、利誘等外力之干擾。同法第一百五十九條之三規定：被告以外之人於審判中有一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者。其先前於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為陳述，若經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，即具有證據之適格，法院對於此類被告以外之人之先前陳述筆錄或陳述之錄音或錄影紀錄，在踐行同法第一百六十五條或第一百六十五條之一所定調查程序後，得援為判決之基礎。同法第一百五十九條之五第一項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」第二項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」而上開傳聞證據例外得為證據之理由，應於判決理由內加以說明，以昭公信。原判決於理由內引用被告以外之人即被害人黃雯玲（原名黃洛鈴）、證人梁家琪、被害人李青娀、證人林道涵、被害人乙○○、證人即協和婦女醫院總務人員陳正雄與清潔人員陳黃阿玉、被害人丁俊佑、謝創斌、證人即安信銀行信用卡人員陳亮凱、玉山銀行信用卡人員林靜蘭、被害人林賢宏、吳淑慧、葉芮安、蔡淑慧、張瑋、徐麗珠、盧秀玲、黃素靜、黃彩茹、陳巧佳、陳家玉、林輝銘、周雪靜、程瓊玉、蔡孟利、盧秀玲、許東旻、李玉麟、曾玉春、謝淑敏、楊小芳、證人即慶豐銀行信用卡人員郭威良、花旗銀行信用卡人員陳皓財、證人即中國信託銀行信用卡人員李念祖、被害人萬昶佑、陳登銘、周雅麗、證人郭國龍、被害人楊志豪、證人即聯邦銀行信用卡人員陳鴻祥、萬泰銀行行員謝世昌、中華銀行行員林建均、世華銀行行員林楓淇、台新銀行行員張東曜、中華銀行行員趙英偉（下稱黃雯玲等人）於審判外之陳述，即警詢、偵查之陳述，資為論處上訴人以犯竊盜為常業罪刑之基礎，但未於理由內說明黃雯玲等人於警詢、偵查中之陳述。究竟如何符合上開傳聞證據例外規定得為證據之理由，僅泛論「黃雯玲等人……於審判外之陳述，即警詢、偵查之陳述，亦無刑事訴訟法第一百五十九條之一至之三所規定之不得作為證據之情形，……則依刑事訴訟法第一百五十九條至第一百五十九條之五之規定，本
件認定事實所引用之本件卷證所有證據，均認為有證據能力」（見原判決第五頁倒數第十一至五行），自有判決理由不備之違誤。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 七 月 五 日 最高法院刑事第六庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 吳 昆 仁
法官 孫 增 同
法官 趙 文 淵
法官 吳 燦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 七 月 九 日 H