最高法院刑事判決 九十六年度台上字第三五五四號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法
院台南分院中華民國九十三年十二月十六日第二審判決（九十三
年度上訴字第七０三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九
十二年度營偵字第九三七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○意圖營利，並基於概括犯意，以門號0000000000號行動電話為聯絡工具，自民國九十二年六月中旬某日起，至同年七月十二日中午止，在台南縣新營市○○路華南銀行前，以每次新台幣（下同）一千元之價格，連續販賣第一級毒品海洛因予何洺樹（另案偵辦），共約四、五次。嗣何洺樹於同年七月十二日下午三時三十分許在新營市急水溪堤防施用海洛因，為警當場查獲並逮捕後，向警供出所施用之海洛因，係撥打上開行動電話，向駕駛車牌號碼二三八二─ＧＬ號自小客車，綽號「螺絲」之被告所購買，警方旋於同日晚上七時二十分許在新營市○○路七十八巷二十一號前發現上開自小客車，當場在車上搜出海洛因九包及上開行動電話一支。同晚八時十五分許，被告並帶同警方至新營市○○路七十八巷二十一號十二樓之三租住處，起出海洛因八包，因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌。惟經審理結果，認不能證明被告犯罪，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查：實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意，刑事訴訟法第二條第一項定有明文。又證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。原判決以警方雖於九十二年七月十二日下午七時二十分許，在被告停放於新營市○○路七十八巷二十一號前之車牌號碼二三八二─ＧＬ號自小客車內，搜出海洛因九包及門號0000000000號行動電話一支等物，當時參與搜索之警員陳志明亦證陳該項搜索係經徵得被告之同意後為之，警方因該項搜索所製作之搜索扣押筆錄上復記載業經被告同意搜索，然因警員陳志明無法證明該搜索扣押筆錄係警方於搜索前所製作，當時又係由五名警員帶同被告前往執行搜索，依社會通常經驗，一般民眾如受五名警員包圍，心理上當承受重大壓力，多會依警員命令行事等理由，據謂縱認被告當時雖口頭答允警方搜索其車輛，但此係因其自由意思受到極
端壓制所為之表示，尚難認警方已取得合法搜索依據，警方從被告使用之自小客車內搜得之海洛因及行動電話，均屬違法搜索取得之證據，應無證據能力；並以證人何洺樹雖指其於向被告購買海洛因時，係先以所有門號0000000000號或0000000000號行動電話，與被告所用之門號0000000000號行動電話聯絡後，再至新營市○○路華南銀行前向被告拿取海洛因等情，但依卷附門號0000000000號行動電話之基本資料記載，該門號行動電話為易付卡，上載持機人為「葉再興」，尚無法證明何洺樹撥打上開電話係與被告聯絡，該門號0000000000號行動電話復經認定為無證據能力，有如前述，因認何洺樹指陳其係撥打門號0000000000號行動電話向被告購買海洛因乙情，僅屬片面之詞，並無相關證據可資佐證；再以何洺樹於第一審已證陳其向被告購買海洛因時，僅會撥打一通電話，且其於案發當日除購買海洛因外，並未因其他事情另撥打門號0000000000號行動電話給被告云云，但此與卷存門號0000000000號行動電話之通聯紀錄顯示，案發當日何洺樹於經警查獲前曾三次以所有門號0000000000號行動電話與被告使用之門號0000000000號行動電話聯絡，不相吻合等理由，據認何洺樹指述被告有販賣海洛因犯行，應與事實不符，不足採信（見原判決第五頁第十二行至第八頁第九行、第十一頁倒數第三行至第十二頁第十行、第十三頁倒數第五行至第十四頁倒數第三行）。然依卷內資料，警方於上開時地對車牌號碼二三八二─ＧＬ號自小客車搜索時所製作之搜索扣押筆錄，其內「依刑事訴訟法第一百三十一條之一經受搜索人同意執行搜索」欄下方，已有被告之簽名及指印（見警卷第十九頁），被告於警詢時亦供陳：「（你涉嫌販賣第一級毒品海洛因，是否同意警方搜索你現駕駛之二三八二─ＧＬ自小客車……？）我願意……」（見警卷第一頁），嗣於第一審又陳稱：「（對於台南縣警察局新營分局營警刑字第０九二０００一四三五號卷內被告甲○○之搜索扣押筆錄有何意見《提示並告以要旨》？）是我簽的沒錯」、「（有無上手銬？）沒有。他們（指警方）只把我的鑰匙拿走」（見第一審卷第二十頁、第一四二頁）。被告之選任辯護人並陳稱：「（對於扣案之毒品係經被告同意搜索取得，有何意見？）我們對於被告有簽署同意搜索筆錄不爭執……」（見第一審卷第十九頁）。警員陳志明於第一審復明確證陳上開搜索係經被告同意後為之（見第一審卷第一四五頁）。倘均無訛，被告似已明示同意警方搜索其自小客車，且未受到警方之壓制，能否僅因其當時係由五名警員帶往搜索，遽謂其之同意搜索係因自由意思遭警方壓制所致？尚非全無可疑；又被告於偵查中已供陳：「（你的行動電話號碼？）00000000
00及0000000000」（見偵查卷第八頁），嗣於第一審時復稱：「（對證人何洺樹於台灣台南地方法院檢察署九十二年七月十三日偵訊筆錄所言有何意見《提示偵查卷第九三七號第十頁，並告以要旨：『如何購買？我（指何洺樹）從六月中旬，我用我的行動電話0000000000及0000000000號這二支電話打給甲○○，他（甲○○）的電話是0000000000號……》？）當天他（何洺樹）有打電話給我……」（見第一審卷第一六三頁、第一六四頁），核與何洺樹迭次證陳其均係撥打行動電話與被告所用門號0000000000號行動電話聯絡之情（見警卷第十四頁、第十六頁；偵查卷第十一頁；第一審卷第一五九頁、第一六０頁），亦相符合，再參酌卷附門號0000000000號行動電話之通聯紀錄顯示，何洺樹於九十二年七月十二日下午三時三十分被警查獲前，其所有門號0000000000號行動電話曾分別於當日上午九點五十分五十秒至五十一分五十三秒、上午十點十六分二十三秒至十六分三十三秒、上午十點三十四分四十五秒至三十五分零二秒，三次撥打給門號0000000000號行動電話（見偵查卷第三十頁、第三十一頁）等情以觀，已足證明何洺樹於案發前確有使用門號0000000000號行動電話與被告所用門號0000000000號行動電話聯絡，能否謂何洺樹指陳其係撥打門號0000000000號行動電話向被告購買海洛因乙情，係片面之詞而無證據可資佐證？亦頗值研酌；再證人何洺樹於偵查中證陳：「（你施用的毒品是如何取得？）向外號『螺絲』之人購買」、「（提示甲○○之附卷照片是否即為『螺絲』之人？）是」、「……他（指被告）的電話是0000000000……最後一次是昨天（即九十二年七月十二日）下午三點多在新營（市○○○路華南銀行門口購買（海洛因），當場交錢交貨」、「（九十二年七月十二日十五時三十分在新營急水溪堤防為警查獲施用海洛因？）是」、「（該次之海洛因何來？）當日中午我在新營市○○路某銀行，向甲○○購買的，該次係以一千元購買海洛因乙包」、「（如何聯絡購買毒品？）我係以0000000000號電話打甲○○的行動電話聯絡的」等語（見偵查卷第十一頁、第四十八頁反面、第四十九頁），而何洺樹於九十二年七月十二日下午三時三十分被警查獲前，所有門號0000000000號行動電話確曾三次與門號0000000000號行動電話聯絡，有如前述。何洺樹被警查獲後，旋警方又依其指述而在被告使用之自小客車內查得海洛因九包及門號0000000000號行動電話一支，繼再於被告住處起獲海洛因八包，是何洺樹此部分所指購買海洛因之對象、時間、地點、聯絡方式及被告使用之汽車、行動電話，均與警方查獲之證據相符合，其此部分
之指述似無瑕疵，是否仍不足採為不利於被告之證明？仍有詳予研求之餘地。以上諸端實情為何？關乎被告究否成立本件被訴販賣第一級毒品之犯行，為明真相，並維公平正義，自應再詳加查明，乃原審未根究明白，並於理由內進一步說明，遽行判決，自嫌速斷。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 七 月 五 日 最高法院刑事第十庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 七 月 十 日 H