高雄高等行政法院判決
九十五年度訴字第四八九號
九
原 告 甲○○
乙○○
丙○○
丁○○
戊○○
己○○
庚○○
辛○○
壬○○
癸○○
子○○
丑○○
寅○○
卯○○
辰○○
巳○○
午○○
未○○
申○○
酉○○
戌○○
亥○○
天○○
地○○○
共 同
訴訟代理人 王伊忱 律師
陳景裕 律師
張宗隆 律師
被 告 高雄市政府
代 表 人 宇○ 市長
訴訟代理人 李昌明 律師
上列當事人間因土地重劃事件，原告提起行政訴訟。本院判決如
下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、事實概要：
緣高雄市第四十八期重劃區原主要都市計畫於民國（下同）四十
四年五月十九日公布，劃定為高雄市三民區文小五用地，提供作
為被告所屬三民國民小學（下稱三民國小）擴校用地，經奉行政
院七十七年十一月十五日台七七內地字第六五一八七二號函核准
徵收，被告所屬地政處於七十八年四月十八日以高市地政四字第
七二０二號公告徵收，並發放地價補償費在案。嗣因三民國小學
區學生人數急遽遞減，多數土地所有權人反映及陳情，建議公共
設施減額使用，以辦理都市計畫變更並實施市地重劃開發方式辦
理；由於該重劃區土地總面積約一．三五九九公頃，土地所有權
人共一百二十八人，列入共同負擔之公共設施用地項目及面積計
０．八八一九公頃，嗣經估算本重劃區公共設施用地負擔為百分
之五七．三五，加上重劃費用負擔百分之一０．一五，合計土地
所有權人總負擔比例達百分之六十七．五，依據平均地權條例第
六十條第三項規定必須徵得重劃區內土地所有權人半數以上同意
方可實施重劃，案經本期重劃區內土地所有權人一百二十位同意
出具「申請將本市三民國小預定用地辦理都市計畫變更減額使用
並以市地重劃方式開發同意書」，超過重劃區內土地所有權人半
數以上，且其持有土地面積超過區內私有土地應有面積半數，符
合平均地權條例第五十七條優先實施市地重劃之規定，被告乃依
其所請納入都市計畫通盤檢討，於八十二年二月十八日完成公告
「擬定及變更高雄市原都市計劃區（三民區部分）細部計畫（通
盤檢討）並配合變更主要計畫案」，並於都市計畫說明書內限定
以市地重劃方式辦理整體開發。被告爰於八十五年編列實施平均
地權基金預算，辦理後續市地重劃作業，內政部復於八十六年八
月四日以台（八六）內地字第八六０七三六七號函撤銷徵收及同
意減額使用辦理市地重劃，被告於八十六年九月二十四日以高市
府地發字第二三一一八號公告重劃計畫書並函知各土地所有權人
，重劃計畫書公告三十日（八十六年十月一日至十月三十日）期
滿確定。原告等以被告前述重劃計畫書公告有明顯重大之瑕疵，
向被告請求確認該重劃計畫無效，經被告以九十五年七月三十一
日高市府地字第０九五００三六六七三號函復並無瑕疵，原告遂
提起本件行政訴訟。
乙、兩造之聲明：
一、原告聲明求為判決：
（一）先位聲明：
1、確認被告八十六年九月二十四日高市府地發字第二三一一
八號高雄市第四十八期重劃區重劃計畫公告無效。
2、訴訟費用由被告負擔。
（二）備位聲明：
1、確認被告八十六年九月二十四日高市府地發字第二三一一
八號高雄市第四十八期重劃區重劃計畫公告所形成之法律
關係因失效而不存在。
2、訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
丙、兩造主張之理由：
一、原告起訴意旨略謂：
（一）按「行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對
外發生法律上效果之單方行政行為，皆屬行政處分，不因
其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之
文字而有異。」司法院釋字第四二三號解釋已有明釋。查
土地重劃公告事宜，因屬行政機關對外發生法律上效果之
單方行政行為，實務皆肯認土地重劃公告性質上屬行政處
分（最高行政法院九十三年度判字第一四八九號判決、九
十三年度判字第一三三四號判決參照）。又「確認行政處
分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允
許，或經請求後於三十日內不為確答者，始得提起之。」
行政訴訟法第六條第二項亦有明定，此合先為敘明。
（二）原告等本件先位聲明係請求確認行政處分無效，依法僅須
遵行行政訴訟法第六條第二項規定之先行程序即可提起，
不受同法條第三項規定限制。至於本件備位聲明雖係確認
公法上法律關係不存在之訴訟，唯原告等係主張行政處分
已失效，依法無從就已失效之行政處分提起撤銷訴訟，顯
已不得提起撤銷訴訟，自亦不受同條第三項規定之限制。
是被告主張原告等提起本件訴訟，違反行政訴訟法第六條
第三項規定，並不合法云云，顯有誤會，不足採信。
（三）本件內政部核定系爭重劃之公函係附條件核准辦理系爭土
地重劃，被告既未履行「重新確認土地所有權人意思，以
確認同意重劃之人數及其土地面積均過半數」之條件，其
條件未成就，依法自不生內政部核定之效力，系爭土地重
劃自亦因未獲內政部核定而確定無效：
1、按「辦理市地重劃時，主管機關應擬具市地重劃計畫書，
送經上級主管機關核定，公告滿三十日後實施。」為平均
地權條例第五十六條第二項定有明文。都市計畫法第五十
八條第二項及市地重劃實施辦法第十四條第一項亦有相同
規定。
2、查被告所舉系爭土地重劃之內政部核定函說明第三項明確
載明「本案市地重劃土地所有權人平均重劃負擔比率概計
超過百分之四十五，請依本部八十五年五月二十三日台（
八六）內地字第八六０四八七三號函說明二（二）之規定
，於撤銷徵收後立即就原出具之同意書予以確認，於確認
之人數及其所有土地面積，符合平均地權條例第六十條第
三項但書規定後，始得實施市地重劃。」可見，上開內政
部核定系爭重劃之公函係附條件核准辦理系爭土地重劃，
即附有一個「須重新確認同意重劃案之土地所有權人確達
過半數且其面積超過總面積半數」之停止條件，須上開條
件成就，始核准被告辦理系爭土地重劃，其理至明。
3、再查，本件系爭重劃範圍內土地曾經被告徵收，嗣又撤銷
徵收，此為上開內政部核定時所已知之事實。而撤銷徵收
後，原土地所有權人是否繳回徵收補償款，足以大幅變動
私有土地所有權人數及其所有土地面積，且事實上亦有三
十二人確定喪失所有權，不得納入計算私有土地所有權人
數，有如後述。又被告八十六年辦理系爭重劃時，距其提
出所謂七十八年之「同意書」，已達八年，私有土地所有
權人事實上亦可能發生變動。因此，上開內政部核定公函
乃附條件要求被告須重新確認私有土地所有人意思，以確
認同意重劃之人數及其土地面積均過半數，始得實施市地
重劃，事理甚明。惟本件被告根本未曾履行上開「重新確
認土地所有權人意思」之條件，則條件未成就，依法自不
生內政部核定之效力，法理至明。
4、基上所述，本件被告擬訂之系爭土地重劃計畫書未經內政
部核定即逕行公告實施，有如前述，明顯違反前開平均地
權條例第五十六條第二項、都市計畫法第五十八條第二項
及市地重劃實施辦法第十四條第一項規定而有瑕疵，而此
一瑕疵普通社會一般人一望即知其明顯違法，其瑕疵明顯
而重大，依法自屬無效，實甚明灼。
（四）系爭土地重劃未經重劃區內土地所有權人過半數同意，違
反平均地權條例第六十條第三項規定，則系爭土地重劃公
告自屬無效：
1、按「依第一項規定抵價抵付共同負擔之土地，其合計面積
以不超過各該重劃區總面積百分之四十五為限。但經重劃
區內私有土地所有權人半數以上且其所有土地面積超過區
內私有土地總面積半數之同意者，不在此限。」為平均地
權條例第六十條第三項著有明文。
2、查本件土地重劃規劃之土地所有權人重劃負擔比率高達重
劃區總面積之百分之六十七．五，遠超出法定百分之四十
五之上限，依法自需徵得重劃區內土地所有權人過半數且
其所有土地面積超過區內私有土地總面積半數之同意，始
得進行土地重劃，合先敘明。
3、被告雖提出所謂系爭重劃區內私有土地所有權人一百二十
位之「同意書」。惟系爭重劃區內絕大多數私有土地所有
權人並未簽具所謂「同意書」，參以被告提出之所謂「同
意書」，筆跡雷同，且不同家族之人簽署之筆跡竟然完全
相同（例如：許、蔡、洪、鐘、盧、阮、謝、吳、黃、陳
等姓氏及進、明、清、源、忠等名字，在不同家族之人所
簽署之筆跡竟然幾近一致），令人匪夷所思，明顯違背情
理。且蔡嘉峯、蔡嘉文早於七十年以前移民美國未曾回國
，被告竟能於七十八年提出其等簽署之「同意書」，更屬
荒謬。顯示，被告提出之所謂「同意書」應非真正，不足
採信。
4、再按「被徵收土地之所有權人，對於其土地之權利義務，
於應受之補償發給完竣時終止．．．。而需用土地人徵收
土地後，因計劃變更，主動報奉撤銷徵收者，可比照土地
法第二百十九條規定由原土地所有權人照原徵收價額收回
其土地．．．若原所有權人逾期不繳回原受領之價款，為
放棄收回，自無對已喪失所有權之土地行使權利。．．．
本件部分土地所有人既經政府徵收而喪失土地所有權，自
不得再為市地重劃區私有土地所有人，並以之計算同意辦
理市地重劃及折價抵付共同負擔公共設施比率之私有土地
所有權人數。乃被告辦理本件市地重劃仍以徵收前之土地
登記簿登記之所有人為準，未慮及部分私有土地所有權人
因徵收而喪失所有權，並據以公告重劃計畫書，顯有未洽
。」最高行政法院八十九年度判字第六一０號著有判決。
查本件系爭重劃範圍內土地，原經被告報准徵收，嗣被告
報奉撤銷徵收後，私有土地所有權人阮石柱等三十二人並
未繳回徵收補償款，已確定喪失所有權，揆諸前開最高行
政法院實務見解，該等三十二人自不得再為市地重劃區之
私有土地所有人，亦不得以之計算同意辦理市地重劃及折
價抵付共同負擔公共設施比率之私有土地所有權人數。詎
被告辦理本件市地重劃仍將前開已因徵收喪失所有權之所
謂「阮石柱」等三十二人列入其所謂「同意書」之計算人
數，並據以公告重劃計畫書，於法顯有未合，自屬違法無
效。又本件系爭重劃區內私有土地所有權人於七十八年當
時，尚有許海旺、許張瑞蘭、許家昀、許兆豐、鄭春子、
鄭天恩、鄭天助、鄭夏月、盧忠義、盧忠國、盧忠進、盧
桂葉、李盧桂鳳、王盧桂雲、程盧美玉、盧佳杏、盧嵩文
、彭鐘愛、黃鐘卜、鐘玉、柯鐘和治、邱龍文、邱鳳妹、
邱鳳蘭、邱鳳美、許東、許芳谷、許澤谷、許潤谷、許沛
谷、簡月華、鐘天龍、潘有德、潘有仁、潘有水、潘有財
、潘有長、李龍海等三十八人，被告未曾提出其所謂之「
同意書」，換言之，本件系爭重劃範圍內私有土地所有權
人數應為一百二十六人（即一二０－三二＋三八＝一二六
人），其半數應達六十三人，惟本件被告未取得其所謂「
同意書」之私有土地所有權人已有三十八人，再加上原告
目前找到確定未簽署所謂「同意書」之私有土地所有權人
達五十五人（或已往生不可能簽署，或與其親筆簽名顯然
不符自非真正，或已移民出國未曾回國不可能簽署），明
顯可見，系爭土地重劃根本未經私有土地所有權人過半數
之同意（六三－三八－五五＝－三一），依法自屬無效，
事證至明。
5、況且，被告所謂同意書據其表示係簽立於七十八年，而其
卻遲至八年後之八十六年始擬訂系爭重劃計畫書，依法理
應重新確認土地所有權人之意思，不得再舉時隔久遠之同
意書作為依據，否則，猶如某甲八年前向乙表示欲以新台
幣（下同）十萬元賣屋，某乙卻延至八年後，屋價上漲至
一００萬元時，始向某甲表示願以十萬元買屋，並認為某
甲應受八年前要約之拘束一般，雙方意思表示顯因時隔久
遠而難認有所合致，其理甚明。更何況，該等同意書第六
點明確記載以全體私有土地所有權人均同意，作為接受此
市地重劃作業（含抵價抵付負擔比例約百分之六十七．五
）之前提條件，本件既未曾獲得全體私有土地所有權人同
意，其前提條件不成就，縱有同意（實則不然前已詳述）
，亦失其效力，不得再據此主張簽署人同意，法理至明。
6、末查，被告撤銷系爭重劃區土地之徵收程序，係以三民國
小學生人數大幅減少，已無使用原計畫大面積校地之必要
，而決定學校減額使用，並以市地重劃方式進行開發。而
學校減額使用後，若道路以外公有土地全部優先指配為學
校用地，私有土地所有權人之公共設施負擔比率僅約百分
之四、五十左右，絕無須要達到百分之六、七十。因此，
被告所謂土地重劃之土地分配比例高達百分之六、七十，
係因學校之減額使用改以土地重劃辦理之必要量身訂做之
結果云云，實係被告片面量身訂做之說詞，並非與私有土
地所有權人量身訂做之合意。是故，被告以上開片面量身
訂做之說詞，推論其提出之所謂同意書必屬真正云云，殊
無足採，亦甚顯然。
7、基上所述，本件系爭土地重劃未經重劃區內土地所有權人
過半數同意，明顯違反平均地權條例第六十條第三項規定
而有瑕疵，而此一瑕疵普通社會一般人一望即知其明顯違
法，其瑕疵明顯而重大，依法自屬無效，至為灼然。
（五）系爭土地重劃計畫書經內政部為上開附條件核定後，被告
未依法通知土地所有權人，依法對原告等土地所有權人亦
屬無效：
1、按土地重劃計畫公告之程序，依本件當時市地重劃實施辦
法第十六條第一項規定：「重劃計畫書經核定後，主管機
關應即依法公告，及通知土地所有權人，並舉行座談會，
說明重劃意旨及計畫要點。」參最高行政法院八十九年度
判字第一四０七號裁判要旨載明「重劃計畫書經核定後，
主管機關應即依法公告，及通知土地所有權人，並舉行座
談會，說明重劃意旨及要點。為市地重劃實施辦法第十六
條第一項所規定。該辦法係依據平均地權條例第五十六條
第四項之授權所訂定，對辦理市地重劃之機關自具有拘束
之效力。經查原處分卷未見有踐行此項通知作業之資料，
從而原告指被告於公告前並未將本件重劃事項通知，致其
無從提出異議，即非無據。乃一再訴願決定未查明被告是
否有踐行通知之程序，亦未說明其未踐行此項程序於本件
土地重劃案之效力有何影響，遽行維持原處分，即非無疏
誤。」足見，土地重劃書經核定後，未依法通知土地所有
權人者，對該土地所有權人不生效力，法理至明。
2、查被告辦理系爭重劃案時，全未依據上開平均地權條例，
以及市地重劃實施辦法第十六條之規定通知土地所有權人
，系爭重劃計劃程序有明顯重大瑕疵。況且，系爭重劃計
劃並未依法定公告程序通知原告等，此亦違反行政程序法
第一百條第一項、第一百十條第一項「書面之行政處分，
應送達相對人及已知之利害關係人；書面以外之行政處分
，應以其他適當方法通知或使其知悉。」「書面之行政處
分自送達相對人及已知之利害關係人起；書面以外之行政
處分自以其他適當方法通知或使其知悉時起，依送達、通
知或使知悉之內容對其發生效力。」之規定，系爭重劃計
劃之重劃計畫書既未依法通知原告等土地所有權人，對原
告等當不生任何效力。雖被告舉大宗掛號交寄執據，主張
其有依法通知土地所有權人云云。然被告未能提出上開掛
號收件回執供參，顯難證明已合法送達通知土地所有權人
，且依上開掛號交寄執據，被告遺漏交寄土地所有權人數
十名，所交寄土地所有權人住址絕大多數係屬錯誤，即以
原告二十四人為例，被告僅交寄其中八人，而該八人之交
寄住址均屬錯誤，根本無法送達，益見，被告確未合法送
達通知土地所有權人，事證至明。更何況，參上開市地重
劃辦法第十六條之規定，被告未踐行法定公告通知程序，
將系爭重劃計劃個別通知原告等，使原告等無法於法定公
告期間對本計劃案提出異議，致損及原告之權益而有瑕疵
，而此一瑕疵普通社會一般人一望即知其明顯違法，其瑕
疵明顯而重大，依行政程序法第一百十一條規定，行政處
分具有重大瑕疵者，無效，系爭重劃計劃案對原告等當屬
自始無效、絕對無效，殊無疑問。
3、被告雖另舉所謂座談會簽到名冊七紙，主張其確有依法通
知土地所有權人云云。唯上開所謂座談會簽到名冊，格式
不一，且與其提出之所謂掛號交寄執據名單核對亦多數不
符，並非地主，另該所謂座談會簽到名冊第二十五頁及第
二十七頁均有「盧天福」簽到，所書寫住址一為「台南市
．．．」，一為「高雄市．．．」同一人出席同一次會議
，豈可能簽二次名，又書寫不同住址？顯與吾人一般生活
經驗相背。足見，該所謂座談會簽到名冊，係拼湊其他簽
到名冊作成，並非所謂座談會簽到名冊，被告上開主張根
本不足採信，事證至明。
4、被告雖主張原告等業已於八十六年十月二十七日異議及陳
述意見，應已知悉系爭公告內容，縱有瑕疵，亦已補正云
云。唯原告等係輾轉由里長處得知被告將公共設施共同負
擔比率規劃為百分之六、七十，即針對此點表示反對，對
於系爭重劃公告之詳細內容並不知悉，且異議依平均地權
條例第五十六條第三項規定須於公告期間內為之，逾期即
生失權效果，非僅陳述意見而已，被告未通知原告等土地
所有權人，致原告等未能及時知悉系爭重劃公告全部內容
，致無從就公告之完整內容提出異議，且此瑕疵於公告期
間屆滿後已無法補正，嚴重損及原告等土地所有權人權益
，其瑕疵明顯而重大，依法當屬無效，其理至明。被告上
開主張，顯無足採，更為灼然。
（六）本件系爭市地重劃公告期間，絕大多數土地所有權人表示
反對，被告調處達成修訂結論後未予修訂重劃計畫書，重
行報請內政部核定後公告，則系爭市地重劃公告亦屬無效
：
1、按行政計劃由開始擬訂至最後確定，須經一定的法定程序
，此程序稱之為「計畫確定程序」。行政計畫確定，方具
有行政處分之性質，人民始有不服計畫之救濟權，若計畫
尚未確定，並不具行政處分性質，則僅能於聽證會、調處
等類似場合表達意見或異議，尚無救濟權。而行政計畫之
確定程序分為計畫之擬訂、公開、聽證及最後的裁決而確
定，此於行政程序法第一百六十四條：「行政計畫有關一
定地區土地之特定利用或重大公共設施之設置，涉及多數
不同利益之人及多數不同行政機關權限者，確定其計畫之
裁決，應經公開及聽證程序，並得有集中事權之效果。」
，亦有相同規定。因此，行政計畫應先由計畫機關擬定後
，報請上級主管機關核定，完成內部審議程序，然後公告
以公開於大眾，並邀請已提出異議之人及已知權益受影響
之人舉行聽證（調處），再由確定計畫機關根據公開聽證
之結果作成裁決，以確定行政計畫，此時，確定之行政計
畫始具有行政處分之效力，不服計畫之人始得對之提起行
政爭訟。反之，尚未確定之行政計畫，並不具有行政處分
之效力，自亦無拘束人民之效力，此亦為公法學者一致之
見解（李惠宗教授著行政法要義第四七０至四七三頁；陳
敏教授著行政法總論第五九三至五九八頁；吳信華教授論
文－行政計畫與計畫確定程序第五四八頁；蔡志方教授著
行政法第二八二至二八七頁）。
2、按「依前項規定辦理市地重劃時，主管機關應擬具市地重
劃計畫書，送經上級主管機關核定公告滿三十日後實施之
。」、「在前項公告期間內，重劃地區私有土地所有權人
半數以上，而其所有土地面積超過重劃地區土地總面積半
數者，表示反對時，主管機關應予調處，並參酌反對理由
，修訂市地重劃計畫書，重行報請核定，並依其核定結果
公告實施．．．。」，平均地權條例第五十六條第二項、
第三項定有明文。顯見，市地重劃計畫之擬訂計畫機關為
主管機關，但確定計畫之裁決機關則為上級主管機關；且
主管機關擬具之重劃計畫書，經上級主管機關核定後，公
告滿三十日無人異議者，其重劃計畫即告確定，而具有行
政處分之效力；然公告期間內如有私有土地所有權人半數
以上，而其土地面積超過重劃地區土地總面積半數者提出
異議（表示反對），原重劃計畫即未確定，此時，主管機
關應進行調處，並參酌反對理由修訂重劃計畫書（依市地
重劃實施辦法第十七條規定，對土地所有權人提出而未採
納之意見應說明不能採納之理由），再重行報請上級主管
機關裁決核定，其裁決核定之結果經公告後，重劃計畫始
生確定之效力。換言之，市地重劃計劃，如私有土地所有
權人未依法於公告期間內表示反對（即須有所有權人過半
數且其所有土地面積超過重劃區土地總面積過半數者，提
出異議表示反對），其計畫即告確定，而具有行政處分之
效力。反之，如私有土地所有權人已依法於公告期間內表
示反對者，其計畫即未確定，尚不發生行政處分之效力而
屬無效。此時，主管機關「應」依法進行調處，參酌反對
理由修訂市地重劃計畫書，重行報請上級主管機關核定，
依其核定結果公告，此重行報請核定公告後之重劃計畫始
告確定而發生行政處分之效力，法理至明。
3、查本件系爭土地重劃計畫書公告，雖未經被告通知原告等
土地所有權人，致原告等土地所有權人不知土地重劃計畫
書詳細內容。惟原告等土地所有權人輾轉得知被告規劃之
土地所有權人重劃負擔比率高達重劃區土地總面積百分之
六、七十，即群起表示反對，當時恰在系爭市地重劃計畫
書公告期間，被告當時要求土地所有權人等以書面提出異
議並推派代表與當時市長吳敦義會談調處，原告等土地所
有權人一百二十六人即於八十六年十月二十七日（恰在系
爭市地重劃計畫書公告期間內）連署異議書面，當天親交
吳敦義市長，並推派代表會同市議員與市長會談調處，會
中達成「（一）本地區○○○○○路地下化後將成為市中
心重地，請本府工務局都市發展處研議將住宅區變更為商
業區或提高容積率，並提請都委會審議，俾利土地高度使
用。（二）公有土地原則上以七十八年徵收前登記為公有
之土地，全部調配予公共設施。」以提高私有土地所有權
人土地分配率之協議結論。雖被告嗣後未依調處結論修訂
市地重劃計畫書，重行報請核定後另行公告，唯系爭市地
重劃計畫書公告，既經絕大多數土地所有權人表示反對，
並經被告調處達成修訂結論，則揆諸前開平均地權條例第
五十六條第二項、第三項明文規定，系爭市地重劃計畫書
公告自因法定反對而未確定，不生行政處分之效力，彰彰
明甚。
4、基上所述，本件被告原擬具公告之市地重劃計晝，業經原
告等依法於公告期間內提出異議表示反對，原計畫並未確
定，且被告依上開平均地權條例規定並非確定市地重劃計
畫之裁決（核定）機關，有如前述，顯無自行裁決拒絕修
訂重劃計畫之權限，竟於市長參與調處，與原告等達成修
訂重劃計畫書之調處結論後，又拒不修訂重劃計畫書重行
報請上級主管機關核定公告，猶持業經法定反對未能確定
不生行政處分效力之原重劃計畫據以實施拆遷地上物及土
地重劃分配，嚴重侵害原告等權益，而此原重劃計畫之瑕
疵普通社會一般人一望即知其明顯違法（尚未確定不生行
政處分效力），其瑕疵明顯而重大，則依行政程序法第一
百十一條規定，系爭重劃計畫對原告等自屬無效，至為顯
然。
5、雖被告主張上開調處結論（一），非被告所屬地政處職權
所能定奪，且涉及都市計畫變更，經都委會審議維持原計
畫，無從據以修訂已公告之重劃計畫書；而上開調處結論
（二），違背平均地權條例第六十條第一項、第二項規定
，確有法律不能，亦無法據以修訂已公告之重劃計畫書云
云。惟被告上開主張全無理由，析述如后：
（1）按市長係被告之法定代理人，市地重劃及都市計畫變更
等均屬其職權範圍內事項，市長既與原告等達成協議結
論，即有行政契約效力，被告應受上開協議結論之拘束
，自應依法據以修訂重劃計畫書，重行報請核定後公告
實施。至於，公告實施後，若實施重劃確有困難，依市
地重劃實施辦法第十七條第二項規定，則應敘明理由報
請核定公告及通知土地所有權人廢止或撤銷重劃，方始
適法。是被告主張其得片面廢棄上開協議結論，拒絕修
訂重劃計畫書云云，殊屬違法錯誤，顯無足採，至為明
顯。
（2）再按，都市計畫法第四十二條第二項規定：「（學校等
）公共設施用地，應儘先利用適當之公有土地。」可見
，學校等公共設施用地依法並無不能優先利用公有土地
之理。且平均地權條例第六十條第二項規定：「重劃區
內未列為前項共同負擔之其他公共設施用地，於土地交
換分配時，應以該重劃地區之公有土地優先指配。」，
而市地重劃實施辦法第三十二條第二項亦規定：「前項
公有土地不足指配於未列為共同負擔之公共設施用地時
，其指配順序如左：一、依本條例施行細則第八十三條
規定負擔順序未列入共同負擔之公共設施用地。二、機
關用地。三、其他公共設施用地。」足見，國民小學用
地如有部分未列入共同負擔之公共設施用地（例如：超
出共同負擔比率部分之國民小學用地），亦應以公有土
地優先指配。本件上開協調結論（二），雙方之用意即
在降低私有土地所有權人共同負擔比率，其降低後超出
比率而未能列入共同負擔之國民小學部分用地，以公有
土地優先指配，於法並無不合。況且，市地重劃實施辦
法第三十七條規定：「重劃區內公共設施用地，由土地
所有權人無償提供，或部分土地所有權人自願單獨負擔
者，其地價應列入該等土地所有權人之重劃負擔。非由
土地所有權人負擔之重劃費用，不得計入重劃負擔總費
用證明書。」益見，被告依法非不得無償提供公有土地
作為部分國民小學用地，亦非不得自願以公有土地單獨
負擔作為部分國民小學用地，且不得將之列入共同負擔
之重劃費用，事理至明。是被告主張上開協調結論（二
）有法律不能，拒絕修訂重劃計畫書云云，更屬違法錯
誤，委無足採。
（3）參以，被告自行提出之被證函文（原告等並未收到該函
文）；亦未表示上開協議結論有法律不能情事，甚至，
表示將研議將公有土地優先參與重劃負擔，顯亦認同上
開協議結論之效力。事實上，被告嗣後反悔拒不履行其
法定代理人即市長承諾之上開協議結論，實係貪戀重劃
可取得之暴利，堅持剝削私有土地所有權人財產權之結
果（原告拒不履行公有土地優先指配為學校用地之協議
結論，因而於學校、道路、派出所用地外，自行分配單
獨取得大批精華土地，其他部分亦取得近一半持分，該
等部分土地被告可以標售予財團，獲取暴利），根本與
所謂法律不能無關，事證至明。
（4）又依前開平均地權條例第五十六條第三項規定，可見，
市地重劃公告期間內，若有過半數私有土地所有權人並
土地面積過半數者表示「反對」，主管機關即應進行「
調處」，並不以同時表示反對之理由為必要。而「調處
」的目的，即在使反對者充分表示意見，以充分瞭解反
對之理由，主管機關方能依上開平均地權條例第五十六
條第三項規定參酌可以採納之反對理由修訂市地重劃計
畫書，重行報請核定；亦方能依市地重劃實施辦法第十
七條規定對不能採納之意見說明其不能採納之理由，報
請核定後函復異議人。是以，被告辯稱市地重劃公告期
間內，有過半數私有土地所有權人並土地面過半數者表
示「反對」，其仍可決定不進行「調處」，如有進行「
調處」，即使是市長參與達成之「調處」結論，對其亦
無拘束力，對信賴政府承諾之老百姓亦不必有任何交待
云云，明顯違反前開平均地權條例第五十六條第三項規
定，其曲解法令、欺騙市民、不負責任之老大心態，殊
不足取。況且，原告等八十六年十月二十七日出具之「
異議書」中明確表示「市府規劃，將民等土地超額規劃
入三民國小校地之範圍內，使民等蒙受數十年重大損失
」云云，即在表示市府重劃之規劃不當，使原告等就國
小用地負擔超過法定標準之超額負擔，蒙受重大損失，
此即係在對重劃負擔比率表示反對，事理至明，乃被告
猶曲解上開異議書之陳述均與重劃計畫內容無涉云云，
其主張顯違論理法則，不足採信，亦甚顯然。
（七）退萬步言，系爭重劃計畫公告縱非無效（實則不然前已詳
述），亦已失效而不存在。析述如后：
1、按「無效」與「失效」之涵義不同，前者係指法律行為自
作成之初即屬不生效力，後者則指法律行為作成時效力已
發生，嗣後因特定事由使其效力中斷，而該法律行為係向
（事件發生後之）將來喪失效力。佐以行政訴訟法第六條
第一項規定：「確認行政處分無效及確認公法上法律關係
成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利
益者，不得提起之。其確認已執行完畢或因其他事由而消
滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」，可知我國行政訴
訟中之確認訴訟類型包括：確認行政處分無效、確認公法
上法律關係成立或不成立、確認已消滅之行政處分為違法
等三類。因此，原告除可主張行政處分「無效」請求確認
公法上法律關係不成立外，亦可主張行政處分「失效」請
求確認公法上法律關係不存在，此亦為台北高等行政法院
及最高行政法院肯認之見解，合先敘明。
2、按「在前項公告期間內，重劃地區私有土地所有權人半數
以上，而其所有土地面積超過重劃地區土地總面積半數者
，表示反對時，主管機關應予調處，並參酌反對理由，修
訂市地重劃計畫書，重行報請核定，並依其核定結果公告
實施．．．。」為平均地權條例第五十六條第三項所明定
。顯見，市地重劃公告期間內，若有過半數土地所有權人
表示反對，系爭市地重劃公告即未確定而無效，退萬步言
，縱非無效，亦應因此法定反對而失其效力，主管機關應
予調處修訂市地重劃計畫書，重行報請核定後另行公告實