臺灣高雄地方法院民事判決 96年度訴字第1299號
原 告 甲○○
訴訟代理人 熊碧雄律師
被 告 乙○○
上列當事人間損害賠償等事件，本院於民國96年8 月17日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣壹佰萬元及自民國九十六年四月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣叁拾叁萬元供擔保後，得假執行；但被告如以新台幣壹佰萬元供擔保後，得免為假執行。 事實及理由
一、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法 第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而 為判決。
二、原告主張：其於民國80年8 月1 日，以新台幣（下同）60萬 元，向被告購買如附表所示土地（下稱系爭土地），被告竟 於85年3 月13日，以系爭土地設定抵押權作為擔保，向訴外 人丁○○○借款100 萬元（下稱系爭借款、系爭抵押權）， 使其受有該金額之損害，應賠償其所受之上開損害，依權利 瑕疵擔保、不完全給付之法律關係，請求擇一為其有利之判 決；並聲明：㈠被告應給付原告100 萬元，及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；㈡原 告願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告雖未於言詞辯論期日到場，惟據其前以書狀抗辯：確曾 以上開價格將系爭土地出售予原告，然尚未辦理移轉登記， 目前仍為系爭土地之所有人，願意辦理系爭土地之移轉登記 ，另其確曾以系爭土地設定抵押供擔保，向丁○○○借款 100 萬元，已償還超過100 萬元，僅因對方放高利貸，利息 始終還不完；並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡願供擔保，請准 免為假執行。
四、原告就其主張向被告購買系爭土地，被告以系爭土地設定抵 押向丁○○○借款之事實，已提出經本院公證處公證人認證 之不動產出賣證書、土地登記謄本、民事判決書暨確定證明 書各1 份為證（詳卷第6 頁起），並為被告所不爭執，堪信 為真實。而系爭土地業經原告訴請所有權移轉登記，經法院 判決確定，移轉登記於原告名下，有上開土地登記謄本、民 事判決書附卷可稽，並有原告另提出之土地所有權狀1 份（ 詳卷第16頁）為證，亦可認定，被告所辯未辦理移轉登記，
尚與事實不符，不足採信。而被告仍執上開情詞置辯，則本 件爭執即在於：㈠系爭借款已否清償完畢？㈡原告請求損害 賠償有無理由？本院分述判斷意見如下：
㈠關於系爭借款已否清償完畢：
原告主張被告尚積欠抵押權人丁○○○100 萬元之事實，雖 為被告所否認，惟查，本件係經訴外人林舉宏介紹後，由林 舉宏交付被告證件設定系爭抵押權，向丙○○借得系爭借款 （以丁○○○名義貸與、設定抵押權），系爭借款至今均未 清償，尚積欠100 萬元之事實，業據丙○○證述明確（詳卷 第42頁起），證人雖與被告有實質借貸關係，然既已具結負 偽證罪責，所證即有一定之可信度，而被告雖具狀辯稱已還 款超過100 萬元，然經合法通知均未到場詳為說明，且因被 告未到場，亦無法令其與證人對質，況被告亦未提出證據或 聲請本院調查以證實確有還款之事實，所辯自難採信，證人 所證尚堪採信，則本件被告所借100 萬元均未償還，應可認 定。
㈡關於原告請求損害賠償有無理由：
⒈按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人 得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第 227 條定有明文。又出賣人應擔保第三人就買賣之標的物 ，對於買受人不得主張諸如：不動產所有權上之地役權、 地上權、典權、抵押權，動產所有權上之質權、留置權， 此有最高法院90年度台上字第2093號裁判意旨可資參照。 從而出賣人應依買賣契約之約定，給付買受人合於約定之 標的物，如因可歸責於出賣人之事由，第三人就出賣人給 付之買賣不動產享有抵押權，買受人所受領之該不動產， 將因第三人行使抵押權，受有強制執行之虞，於執行前之 交易價值即受有貶損，買受人之權利顯受第三人抵押權之 限制，除另有約定外，當難認出賣人已為合於約定之給付 ，買受人自得依給付不能之規定，請求損害賠償，或依給 付遲延之規定請求補正及賠償損害。本件被告既於出賣系 爭土地後，將系爭土地設定抵押權供擔保而借錢，且該抵 押權所擔保之借款請求權至今未獲清償，則即使系爭土地 業已辦畢所有權移轉登記，亦難認被告已為合於約定本旨 之給付，且該給付不合於約定本旨，係因可歸責於被告之 事由所致，依上所示，原告自得依給付遲延之規定請求補 正除去系爭抵押權，如未予補正，並得請求賠償因此所受 之損害。
⒉次按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時， 經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經
債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或 為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；債務人遲延 者，債權人得請求其賠償因遲延所生之損害，民法第229 條第2 項、第231 條第1 項亦有明文。本件原告主張前曾 催告被告塗銷系爭抵押權，然未能提出證據或聲請調查加 以證實，固難信為真實；惟原告既得依給付遲延之規定請 求補正即除去系爭抵押權，又未主張兩造間曾約定除去該 抵押權之期限，則依上規定，經原告提起本件訴訟由本院 將起訴狀繕本送達被告時，即視為原告已催告除去系爭抵 押權，該催告已於96年4 月23日送達被告，有送達證書1 份附卷可按（詳卷第20頁），則被告自該時起自負遲延責 任，對原告因遲延所受損害負賠償責任。
⒊被告既未補正除去系爭抵押權，則原告自得請求賠償所受 損害，即自行除去系爭抵押權所需之費用，而系爭抵押權 所擔保之債權為借款100 萬元且均未受清償，則原告自行 清償除去系爭抵押權所需之費用至少為100 萬元，從而原 告主張因系爭抵押權受有損害100 萬元，依法即無不合， 自應認原告之請求有理由。至證人丁○○○雖證稱：未同 意且不承認以伊名義借貸系爭借款及設定系爭抵押權等語 ，然經本院詢以是否願塗銷系爭抵押權時，則不願允諾塗 銷，則所稱未同意、不承認是否真實，已非無疑，且無論 丁○○○是否同意或承認以其名義借貸及設定系爭抵押權 ，既不願塗銷抵押權，原告就系爭土地所有之權利，即受 系爭抵押權之限制，被告自仍負損害賠償責任，併予敘明 。
五、綜上所述，原告得請求被告給付100 萬元及自起訴狀繕本送 達翌日即96年4 月24日起至清償日止，按週年利率5 ％計算 之法定遲延利息。
六、兩造陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核均與 規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條 第1 項前段、第78條、第390 條第2 項、第392 條第2 項， 判決如主文。
中 華 民 國 96 年 8 月 31 日 民事第一庭審判長法 官 陳嘉惠
法 官 廖純卿
法 官 鄭峻明
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內
補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 96 年 8 月 31 日 書記官 鍾淑美
附表：
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│編號│ 土地坐落 │ 地號 │地目│ 面積 │權利範圍 │
│ │ │ │ │（平方公尺）│ │
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│ 1 │高雄縣美濃鎮│841-1 （誤│ 田 │ 660 │1/2 │
│ │龍肚段 │為841 ） │ │ │ │
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