臺灣高雄地方法院民事判決 96年度簡上字第109號
上 訴 人 丙○○
訴訟代理人 林國明 律師
被上 訴 人 玉山商業銀行股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 甲○○
己○○
被上 訴 人 丁○○
上列當事人間請求第三人異議之訴事件，上訴人對於中華民國九
十六年一月三十一日本院高雄簡易庭所為九十五年度雄簡字第七
一三六號第一審民事簡易判決不服，提起上訴，並為訴之一部變
更，本院管轄之第二審合議庭於民國九十六年八月一日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
上訴及變更之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但民事訴訟法第255 條第1 項第2 款至第6 款情形，不在此 限；又請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，原告仍得 將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意，民事訴訟法第44 6 條第1 項、第255 條第1 項第2 款分別定有明文。查上訴 人於原審對被上訴人玉山商業銀行股份有限公司、丁○○提 起第三人異議之訴，請求：㈠確認丁○○就本院93年度執字 第26128 號強制執行事件中之執行標的物，即拍賣公告建物 標示表編號1 所列坐落高雄縣湖內鄉○○段2622、2622之2 地號土地上同段936 建號之未保存登記建物（下稱系爭建物 ，為水泥柱、石棉瓦造一層建物，面積108.67平方公尺）之 所有權關係不存在。㈡本院93年度執字第26128 號強制執行 事件，就前開不動產所為之執行程序應予撤銷等情。嗣上訴 人就原審所為：「原告（即本件上訴人，下同）之訴駁回」 之判決不服提起第二審上訴後，基於訴請確認上開未保存登 記建物所有權人為誰之同一原因事實，為訴之變更，並為上 訴及變更及聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，確認上 訴人丙○○就本院93年度執字第26128 號強制執行事件中之 執行標的物，即系爭建物之所有權關係存在。㈢本院93年度 執字第26128 號強制執行事件，就系爭建物所為之執行程序 應予撤銷等語，核上訴人就其於原審訴之聲明㈠部分為變更 訴之聲明，與原訴請求之基礎事實係屬同一，且經被上訴人
到庭同意上訴人之變更（詳本卷第56頁準備程序筆錄所載） ，揆諸上開法律規定，上訴人於第二審所為訴之變更尚無不 合，應予准許，核先敘明。
二、次按當事人在第二審為訴之變更，係撤回原訴而提起新訴者 ，原訴已因訴之准許變更而視為撤回，第一審法院就原訴所 為之判決，因此失其效力，第二審法院僅得就變更之新訴審 判，不得就第一審之原訴更為裁判，此有最高法院95年台上 字第445 號判決意旨、66年台上字第3320號判例意旨可資參 照。查上訴人上訴後為訴之變更，應予准許，已如前述。而 上訴人就原審訴之聲明第一項部分，原係訴請確認被上訴人 丁○○就系爭建物之所有權關係不存在，嗣上訴後變更為請 求確認上訴人丙○○就系爭建物之所有權關係存在，揆諸前 開說明，自係請求撤回確認被上訴人丁○○就系爭建物之所 有權關係不存在之聲明，自應由本院（第二審合議庭）就變 更之訴之聲明：確認上訴人丙○○就系爭建物之所有權關係 存在，及上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈢本院93年度執字第26 128 號強制執行事件，就系爭建物所為之執行程序應予撤銷 等上訴及變更之訴為第二審之裁判，併此說明。貳、實體部分：
一、上訴人主張：本院93年度執字第26128 號強制執行程序中之 執行標的物即系爭建物，乃上訴人丙○○因自己營業需要徵 得被上訴人（即執行債務人及土地所有權人）丁○○同意而 另外出資興建，供己經營漁塭養殖工作之用，並原始取得所 有權，確非丁○○所有之財產，茲執行債權人即被上訴人玉 山商業銀行股份有限公司（下稱玉山銀行）未經舉證，即將 上訴人所有之系爭建物一併實施查封拍賣，顯然侵害上訴人 之權益。為此，爰依強制執行法第15條之規定，提起本訴訟 ，及就原審判決不服提起上訴，並於上訴後為變更之訴之聲 明與上訴聲明，求為判決：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分 ，確認上訴人丙○○就系爭建物之所有權關係存在。 ㈢本院93年度執字第26128 號強制執行事件，就系爭建物所 為之執行程序應予撤銷等語。
二、被上訴人之抗辯：
㈠被上訴人玉山銀行抗辯略以：本件拍賣土地即坐落高雄縣湖 內鄉○○段2622地號等10筆土地，於85年10月21日經土地所 有權人即被上訴人丁○○設定抵押權與被上訴人玉山銀行時 ，即由丁○○自行經營漁塭使用，其上作為養殖用之倉庫即 936 建號之系爭建物，亦經丁○○同意一併包括在抵押權設 定範圍內，足見系爭建物應為丁○○所有，況上訴人出具之 村長證明書僅能證明漁塭目前由上訴人管理之表象，尚無從
證明系爭建物為上訴人所有，上訴人一再阻擾強制執行程序 ，侵害被上訴人玉山銀行之權益，致案件延滯無法結案，爰 聲明求為判決：上訴及變更之訴均回等語，資為抗辯。 被上訴人丁○○經合法通知，無正當理由未到場，亦未提出 書狀作何明或陳述。
㈡被上訴人丁○○經合法通知未到場，亦未提出書狀作何聲明 或陳述。
三、兩造爭執及不爭執之事項：
㈠兩造不爭執之事項：
⒈本院93年度執字第26128 號強制執行事件之執行標的物， 即坐落高雄縣湖內鄉○○段2618、2618之1 、2619、2619 之1 、2620、2620之1 、2621、2621之1 、2622、2622之 2 地號等10筆土地（下稱系爭土地），為丁○○所有。 ⒉坐落高雄縣湖內鄉○○段2622、2622之2 土地上未保存登 記建物即同段936 建號之建物（水泥柱、石棉瓦造一層房 屋，面積108.67平方公尺），於85年10月17日貸款時，即 於貸款契約書上約定：「未辦理保存登記部分包括在抵押 權範圍內。」，並有丁○○之蓋章。嗣於86年11月27日原 告徵信核估時，既已建造完成存在。
㈡兩造爭執之事項：
上訴人就本院93年度執字第26128 號強制執行事件，就系爭 建物所為之執行程序，得否請求撤銷？
四、按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之」，民事訴訟法第247 條定有明文，又「 所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不 明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險 得以對於被告之確認判決除去者而言」，此有最高法院42年 度台上字第1031號判例意旨可資參照。經查，本件上訴人主 張系爭建物係其原始出資興建而取得所有權，被上訴人玉山 銀行自不得就系爭建物併為拍賣，然被上訴人玉山銀行竟於 本院93年度執字第26128 號強制執行事件，聲請就系爭建物 併付拍賣，是兩造就系爭建物是否為抵押權效力所及，此私 法上之法律關係即屬不明確，而上訴人就此自有可能因而須 負私法上之相關義務及可能之不利益，其在私法上之地位即 有受侵害之危險，而此項危險並得以對於上訴人之確認判決 除去之。揆諸上開法律規定與最高法院民事判例意旨所示， 上訴人於此自有即受確認判決之法律上利益存在，自得依法 提起本件確認之訴，合先敘明。
五、上訴人主張系爭建物即本院93年度執字第26128 號強制執行 程序中之拍賣公告建物標示表編號1 所列坐落高雄縣湖內鄉
○○段2622、2622之2 地號土地上同段936 建號之未保存登 記建物（水泥柱、石棉瓦造一層建物，面積108.67平方公尺 ），乃上訴人丙○○因自己營業需要徵得被上訴人即本件執 行債務人（土地所有權人）丁○○同意而另外出資興建，供 己經營漁塭養殖工作之用，係上訴人原始取得所有權之建物 ，並非丁○○所有之財產等前情，則為被上訴人玉山銀行到 庭所否認，並以系爭建物於丁○○就本件拍賣之土地設定抵 押權予被上訴人時即已存在，及丁○○於設定抵押權當時已 同意系爭建物一併包括在抵押權設定範圍內等前詞置辯。嗣 經兩造於本院審理中協商整理爭點為：上訴人就本院93年度 執字第26128 號強制執行事件，就系爭建物所為之執行程序 部分，得否請求撤銷？兩造就上開爭點既生有爭執，自應由 本院予以審酌如下：
六、按第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於 強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。 強制執行法第15條定有明文。然所謂就執行標的物有足以排 除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有「所有權」、 「典權」、「留置權」、「質權」存在情形之一者而言，此 有最高法院44年台上字第721 號判例可資參照。本件上訴人 所提起之第三人異議之訴是否合法，首應審究者，乃在於系 爭建物是否為上訴人所出資興建而原始取得？經查： ㈠本件上訴人主張其為系爭建物之原始起造人等前情，固據其 到庭陳述在卷，並舉證人戊○○即上訴人之姊姊到庭證稱： 「系爭土地上的工寮（即系爭建物）是很久以前蓋的，是丙 ○○退伍的時候蓋的，而魚塭都是丁○○（被上訴人丙○○ 之父親）的。上訴人退伍時沒有工作，是幫爸爸照顧魚塭， 工寮是丙○○興建的，但是何人出資我不清楚，且也不是爸 爸出資的。當時丁○○頭部有病，走路不穩，大部分都是由 丙○○在幫忙，後來爸爸不做了，是由丙○○在做。」等語 （詳本院卷第46頁準備程序筆錄）。惟證人戊○○上開證述 ，依其證稱不知系爭建物係何人出資所興建等語，此與上訴 人所主張系爭建物係其原始出資興建而取得所有權之事實， 即屬不符；參以證人戊○○為上訴人之姊姊，其與上訴人有 親姊弟關係，應無故為上訴人不利證述之必要，是證人戊○ ○上開證述其不知系爭建物係何人出資興建之證詞，應非固 為不利於上訴人之證述而堪採信。而依上開可堪採信之證人 戊○○證詞以觀，本院自屬無從得有上訴人主張系爭建物係 其出資興建而原始取得所有權之事實為真實之有利心證，堪 信上訴人主張之前揭事實，應非事實而難憑採。 ㈡另參以上訴人於原審固曾提出村長證明書1 紙為證，然此已
為被上訴人玉山銀行所否認。嗣經證人謝顯明即出具村長證 明書之人於原審證稱：「證明書是原告（即上訴人，下同） 拿著打好的內容，請求我幫他證明該處的魚塭內有養殖魚類 的事實。我有去看魚塭確實有養虱目魚。至於土地上有幾座 建物？做何使用？由誰出資興建？我全不清楚。魚塭養殖場 我調查結果確實是原告所經營，至於土地是誰的我不清楚。 」等語（見原審卷第76頁言詞辯論筆錄）。是由原審所訊問 之證人謝顯明之證詞以觀，堪信證人謝顯明所出具之證明書 僅能證明上訴人目前有經營漁塭養殖之事實，並不能證明系 爭建物係由上訴人出資興建而原始取得所有權之事實。 ㈢上訴人雖於本院調查中另主張本件被上訴人玉山銀行聲請本 院執行處強制執行時，竟未提出足資認定系爭建物係屬執行 債務人（即丁○○）所有之證明，即由本院執行處予以併為 查封拍賣，其拍賣程序顯屬違法等情（詳本院卷第19頁補充 上訴理由狀所載）。然查，上訴人所舉最高法院88年台抗字 第610 號民事裁定要旨固謂：「而債權人查報之財產是否確 屬債務人之財產，執行機關僅能就財產上之外觀認定，如係 不動產者，應以地政機關登記名義之外觀為調查認定之依據 ；如未於地政機關登記者，得依房屋納稅義務人、建造執照 、使用執照等相關公文書認定之。從而，就執行標的物有足 以排除強制執行之權利者，固得提起第三人異議之訴以資救 濟，然若債權人無法提出上開證據，使執行法院得由外觀上 即可為債權人所查報之財產屬於債務人所有之認定時，執行 法院應依職權撤銷執行之處分，無待第三人提起異議之訴之 餘地。」等情，惟上開最高法院88年台抗字第610 號民事裁 定要旨，仍認執行處得就相關債權人所提出之證據資料，使 執行法院得由外觀上即可為債權人所查報之財產屬於債務人 所有之認定之釋示，而本件執行債權人玉山銀行已於聲請強 制執行時，提出載有系爭建物於設定抵押權時，已由執行債 務人丁○○同意一併包括在抵押權設定範圍內之抵押權設定 契約書其約定事項第6 條供執行法院審酌（詳本院93年度執 寁26128 號行卷宗內抵押權設定契約書其約定事項）；復於 本院審理中，由本院依職權函請臺灣電力股份有限公司就系 爭建物之裝設電錶①00-0000-00、②00-0000-00之申請資料 函送到院參酌結果，業經臺灣電力股份有限公司高雄區營業 處函覆稱：「上開電錶①00-0000-00、②00-0000-00分別於 58 年5、6 月新設時，均為蘇明昌，於61年3 月27日已同時 過戶為丁○○。」等情，有函覆稱：「上開電錶①00-0000- 00、②00-0000-00分別於58年5 、6 月新設時，均為蘇明昌 ，於61年3 月27日已同時過戶為丁○○。」等情，有臺灣電
力股份有限公司高雄區營業處96年6 月25日D 高雄字第 096060 0474 1 號函及函附之用電資料表各1 份在卷可稽（ 詳本院卷73頁、第74頁）。是依上開臺灣電力股份有限公司 高雄區營業處函覆之資料所示，系爭建物於查封拍賣時，依 其財產外觀上係由執行債務人丁○○申請用電之事實，應堪 認定系爭建物應係屬執行債務人丁○○所有，應無疑義。故 上訴人主張本院執行處就系爭建物併予查封拍賣顯有違法等 前情，於法仍屬無據。
㈣再參以被上訴人玉山銀行抗辯系爭土地之所有權人為丁○○ ，其於85年10月17日與被上訴人玉山銀行簽訂抵押權設定契 約時，業將系爭土地上之未保存登記建物包括在抵押權設定 之範圍內，及於86年11月27日被上訴人玉山銀行進行本件土 地放款徵信核估時，系爭建物已經建造完成等事實，業據被 上訴人提出抵押權設定契約書之聲請登記以外之約定事項第 2 點：「未辦理保存登記部分包括在抵押權範圍內」約定等 情，及不動產估價核算表所附照片附卷可稽（詳本院卷第41 頁、第37頁）；復未據上訴人就被上訴人所舉上開抗辯事實 舉證以證明其為不實，應堪信被上訴人前開抗辯為真實可採 。
㈤又上訴人另列本件執行債務人丁○○為被上訴人，因上訴人 於原審係以丁○○為被告，並請求：確認丁○○就本院93年 度執字第26128 號強制執行事件中之執行標的物，即系爭建 物之所有權關係不存在，嗣上訴人於第二審上訴中已為訴之 變更，並為變更之聲明請求：確認上訴人丙○○就本院93年 度執字第26128 號強制執行事件中之執行標的物，即系爭建 物之所有權關係存在，揆諸上開說明，上訴人於第二審所為 訴之變更經准許後，原訴已因訴之准許變更而視為撤回，亦 即視為上訴人已撤回於第一審對於被告丁○○之起訴，原審 之被告丁○○本應視為已撤回起訴而不存在，然因上訴人於 第二審未據聲明撤回對於被上訴人丁○○之上訴，則被上訴 人丁○○之被上訴人地位仍屬存在，然因未據上訴人於上訴 審陳明就變更之訴對於被上訴人丁○○有何上訴之原因事實 ，此部分上訴自屬無理由，應併予以駁回，附此敘明。 ㈥依上調查，上訴人所舉證人戊○○於本院審理中到庭證述前 情，尚無法證明系爭建物係上訴人出資興建而原始取得所有 權之事實，及上訴人於原審所提村長謝顯明出具之證明書， 亦無法證明系爭建物係上訴人出資而原始取得所有權之事實 。是上訴人既未能就系爭建物確係其出資興建而原始取得所 有權之事實，舉證以實其說，而被上訴人玉山銀行則已提出 系爭建物於抵押權設定時即已存在，且業經執行債務人丁○
○同意就系爭建物包括在抵押權範圍內之約定等事實，堪信 系爭建物係屬執行債務人丁○○所有之事實，已堪認定。七、綜上所述，系爭建物係執行債務人丁○○所有之事實，已如 前述。從而，上訴人於提起第二審上訴後，就變更訴之聲明 請求確認上訴人丙○○就系爭建物之所有權關係存在部分， 於法洵屬無據，所為此部分變更之訴，自應予以駁回。另上 訴人所提上訴部分，係聲明請求撤銷原判決，及撤銷本院93 年度執字第26128 號強制執行事件就系爭建物所為之執行程 序等情，即因系爭建物並非上訴人所有，是上訴人之主張於 法即非有據，自不應予以准許。從而，原審為上訴人敗訴之 判決，核無違誤。上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，求予 廢棄改判，為無理由，其上訴亦應予以駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、抗辯及所用之攻擊、防 禦方法與舉證，核與本判決結果不生影響，爰不逐一論駁。九、據上論結，本件變更之訴及上訴均無理由，依民事訴訟法第 第436 條之1 第3 項、第463 條、第449 條第1 項、第78條 ，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 8 月 15 日 民事第七庭 審判長法 官 林玉心
法 官 林勇如
法 官 柯盛益
正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 96 年 8 月 15 日 書記官 吳慕瑩
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