臺灣高雄地方法院民事判決 95年度簡上字第249號
上 訴 人 甲○○○○○○○○
訴訟代理人 丙○○
被 上訴人 丁○○○○○○○○
當事人間請求返還價金事件，上訴人對於民國95年9 月29日本院
95年度鳳簡字第1526號第一審簡易判決提起上訴，本院於96年8
月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：
㈠被上訴人於民國95年6 月間，與上訴人簽立讓渡契約 (下稱 系爭契約)， 受讓位於高雄市小港區○○○路55之1 號 ( 下稱甲地) 台灣大哥大加盟客服服務中心之經營權，轉讓金 為新台幣 (下同)65 萬元 (原判決誤繕為60萬元)， 並約定 分3 期給付。被上訴人依約於95年6 月15日給付上訴人第一 期款20萬元後，始知甲地無法向主管機關申請營業執照而不 能合法經營受讓之業務。
㈡嗣上訴人雖另提供位於高雄市○○區○○路1 號房屋 (下稱 乙地)， 供被上訴人辦理營利事業登記，惟該址經向稅捐機 關申請營業用發票時，仍遭國稅局拒絕。因被上訴人係因甲 地之營業地點條件佳始同意訂約，茲既不能合法經營，顯無 法達成訂約所預定之目的，系爭契約係因可歸責於上訴人之 事由而給付不能，或有以不能之給付為契約標的之情形，爰 依不當得利之法律關係，請求上訴人返還受領之款項。 ㈢於原審聲明：⒈上訴人應給付被上訴人20萬元，及自起訴狀 繕本送達翌日 (本件為95年8 月4 日)起 至清償日止按年息 5%計算之利息。⒉請准依職權宣告假執行。
二、上訴人抗辯：
㈠上訴人於簽訂系爭契約時，即告知被上訴人有關甲地係上訴 人向房東即訴外人乙○○承租，且該址無法辦理營業登記， 故上訴人加盟店之營利事業登記地址，原係登記在另一地點 即高雄市小港區○○○路55-3號 (下稱丙地)等情 。 ㈡兩造於簽訂系爭契約時，已約定將由上訴人在簽約後，另協 調乙○○提供乙地以供被上訴人辦理營業登記，惟實際上仍 在甲地營業。茲兩造於簽約後，被上訴人已於乙地辦妥營利 事業登記，自不得再以上訴人提供之甲地無法辦理營利事業 登記為由，而認系爭契約為無效。
㈢於原審聲明：被上訴人之訴駁回。
三、原審判命上訴人應給付被上訴人20萬元，及自95年8 月4 日 起至清償日止按年息5%計算之利息，並依職權宣告假執行。 ㈠上訴人不服提起上訴，並聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人 在第一審之訴駁回。
㈡被上訴人於本院聲明：上訴駁回。
四、不爭執之事項：
㈠被上訴人曾於95年6 月間，與上訴人簽訂系爭契約，由被上 訴人以65萬元之代價，受讓甲地之台灣大哥大加盟店客服服 務中心之經營權。被上訴人業於95年6 月15日，依約給付上 訴人第1 期款20萬元。
㈡甲地所在地址，因無法提出建物所有權狀，致無法辦理營利 事業登記。被上訴人於簽訂系爭契約後，已於95年6 月22日 辦妥乙地之營利事業登記。惟財政部高雄市國稅局就乙地之 場所，以既未實際營業且無營業跡象為由，拒絕核給發票。五、得心證之理由：
被上訴人主張因甲地場所之營業條件佳，始與上訴人簽訂系 爭契約，嗣始知無法合法經營，致無從達成契約之目的，上 訴人則以前揭情詞置辯，故本件爭點應為：㈠甲地申請營業 登記是否構成系爭契約之要素？㈡被上訴人於簽訂系爭契約 時，是否不知甲地無法申請營業登記，致影響契約之成立或 效力？茲說明本院判斷如下：
㈠甲地申請營業登記是否構成系爭契約之要素？ ⒈按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契 約即為成立，當事人對於必要之點，意思一致，而對於非 必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，民法第 153 條定有明文，故如當事人未對於必要之點互相表示意 思一致者，契約即未成立。再按解釋意思表示，應探求當 事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，同法第98條亦有明 文。又苟當事人間除依契約之性質屬於「必要之點」者外 ，尚約定將其他交易上之重要事項列為「必要之點」者， 衡諸契約自由原則，應非法所不許。再以營業人之總機構 及其他固定營業場所，應於開始營業前，分別向主管稽徵 機關申請營業登記，登記有關事項，由財政部定之，加值 型及非加值型營業稅法第28條另有明文。
⒉經查：系爭契約載明：「本公司卡達通信行於95年7 月1 日起，正式將位於高雄市小港區○○○路55之1 號台灣大 哥大加盟客服服務中心之經營權移轉給百翔通信行，轉讓 金額為陸拾伍萬元正，其付款分為三次給付」，核其性質 固屬經營權之轉讓契約，惟系爭契約涉及通信業務之營業 行為，依加值型及非加值型營業稅法第28條規定，上開營
業場所應依法申請營業登記，而甲地無法申請營業登記， 為兩造不爭執之事實。
⒊再查：除上開明文規定外，營業行為應依相關法令，受該 管行政主管機關之監督，要屬從事商業行為者周知之事實 。且商業行為基於市場經濟原則，經營者每基於營業地點 、產品特性、行銷手法及消費者行為等考量，而訂定不同 之經營策略與方針，故經營者對於營業地點之選擇，每評 估其便利、動線及吸引消費者等因素，亦屬商場之常態。 準此，被上訴人主張係因甲地場所之營業條件佳，始與被 上訴人簽訂系爭契約，嗣始知甲地無法申請營業登記，即 無法達成合法經商之契約目的一節，考其真意，在於將交 易認為重要之營業地點，視為系爭契約必要之點，則衡諸 商場交易實情，被上訴人上開甲地得合法申請營業登記為 系爭契約要素之主張，尚堪採信。
㈡被上訴人於簽訂系爭契約時，是否不知甲地無法申請營業登 記，致影響契約之成立或效力？
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277 條定有明文。
⒉經查：上訴人辯稱，被上訴人於簽訂系爭契約時，已知悉 甲地無法申請營業登記，上訴人乃建議，簽約後即由上訴 人協調房東乙○○提供乙地辦理營業登記，而實際仍在甲 地營業一節，為被上訴人所否認，且於本院審理中，經傳 訊證人乙○○、林和雄，均無從證明上訴人所辯之真實， 上訴人上開抗辯，自無從採信。
⒊如上所述，被上訴人既以甲地得合法申請營業登記為系爭 契約必要之點，而上訴人則否認系爭契約有何瑕疵可言， 足證對被上訴人視為契約必要之點之要素，兩造互相意思 表示尚未一致，依上開規定，系爭契約自難謂已成立。 ㈢從而，系爭契約因兩造就必要之點互相意思表示尚未一致， 系爭契約即無從成立，上訴人受領被上訴人依約給付之第1 期款20萬元，即屬無法律上原因而受利益，致被上訴人受損 害，應負返還其利益之責。
六、綜據上述，被上訴人本於不當得利之法律關係請求上訴人返 還已受領之20萬元，及自95年8 月4 日 (起訴狀繕本送達翌 日) 起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，即屬有據， 應予准許。原審認系爭契約因民法第246 條所定情形而無效 ，雖未先審究兩造就系爭契約必要之點互相意思表示尚未一 致，容有未洽，惟原審准被上訴人依不當得利之法則請求上 訴人返還系爭款項，並依職權宣告假執行，自屬正當。上訴 意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回
。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第2 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 96 年 8 月 22 日 民事鳳山分庭審判長法 官 朱玲瑤
法 官 李怡諄
法 官 許政賢
正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 96 年 8 月 22 日 書記官 李崑良