臺灣高雄地方法院刑事判決 96年度訴字第527號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 戊○○
選任辯護人 王家鈺律師
被 告 乙○○
指定辯護人 陳建誌律師
上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第20
226 號），本院判決如下：
主 文
戊○○連續傷害人之身體，處有期徒刑貳年，減為有期徒刑壹年。
乙○○無罪。
事 實
一、緣戊○○與王世明間有債務糾紛，戊○○於民國95年5 月18 日下午5 時許，夥同真實姓名年籍不詳綽號「阿明」、「阿 強」之成年男子，持球棒前往王世明位於高雄縣大樹鄉○○ 村○○○路49-1號之住所索討債務時（無故侵入住宅部分未 據告訴），遇王世明之父乙○○告以王世明外出不在，戊○ ○懷疑乙○○所言，遂率「阿明」、「阿強」上樓尋找王世 明。戊○○、「阿明」「阿強」因未尋獲王世明，心生不滿 ，下樓時遇王世明之兄即甲○○，戊○○、「阿明」及「阿 強」竟共同基於傷害之概括犯意聯絡，持球棒毆打甲○○， 致甲○○受有左手尺骨開放性骨折、左手肘脫臼之傷害。乙 ○○見狀，欲幫甲○○解圍，遂基於防衛之意思，自屋內取 出柴刀反擊戊○○，造成戊○○受有左前額及上嘴唇撕裂傷 之傷害。甲○○因受傷不敵，逃往屋外之鄰人家中躲藏，戊 ○○、「阿明」、「阿強」追出不見甲○○蹤影後，又返回 上開處所，承上開傷害之概括犯意聯絡，持球棒毆打乙○○ ，致乙○○不支倒地，受有頭部外傷併顱內出血之傷害。在 場之甲○○之母即丙○○欲上前攔阻，戊○○、「阿明」、 「阿強」復共同承上述傷害之概括犯意，持球棒毆打丙○○ ，致丙○○因而受有腦震盪、頭皮撕裂傷之傷害。嗣為警據 報到場處理，戊○○、「阿明」、「阿強」之人旋逃離現場 ，經循線查獲戊○○，並扣得其等所有作案用之球棒及戊○ ○自乙○○手中奪走之柴刀各1 支。
二、案經甲○○、乙○○、丙○○訴由高雄縣政府警察局仁武分 局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分
一、證人甲○○、乙○○、丙○○於警詢中之陳述，就被告戊○
○被訴傷害犯行部分，證人戊○○於警詢中之陳述，就被告 乙○○被訴傷害犯行部分，有證據能力：
㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所 為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特 別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事 訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂「前後陳述不符」之要 件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具 有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分 有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦 應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外 部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則 虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，仍得承認其有 證據能力。
㈡證人甲○○於本院審理時證稱被告戊○○等三人毆打時說「 打死你」，且甲○○跑出屋外時，被告戊○○等三人找不到 甲○○，又回去打，且柴刀是被告戊○○所拿等節，與其於 警詢中之陳述均不相符；證人丙○○於本院審理時證稱甲○ ○跑出屋外後被告戊○○等三人才打乙○○，核與其於警詢 中之陳述並不相同；證人乙○○於本院審理時證稱：衝突時 我沒有看到有人拿柴刀，丙○○教他們不要打我時，他們連 喊三聲要「打死你」等情，核與其於警詢中之陳述亦不相符 ，渠等於警詢中及法院審理時之供述已有前後陳述不符之情 形，本院審酌渠等於警詢陳述時條理清晰，並無答非所問之 情形，且亦未陳明遭何等強暴、脅迫、利誘或其他不正方法 取得之證述，顯係出於自由意志下所為之陳述，且距事發時 間較相近，記憶較為清晰，客觀上應具有較可信之特別情況 ，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，渠等於警 詢中之證言自有證據能力。
二、證人甲○○、乙○○、丙○○於偵查中之證述，就被告戊○ ○被訴傷害犯行部分，證人戊○○於偵查中之證述，就被告 乙○○被訴傷害犯行部分，有證據能力：
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明文 。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人 向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段 刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法 其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結 ，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳 述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極
高。
㈡本件證人甲○○、乙○○、丙○○、戊○○以證人身份向檢 察官具結所為之證述，均未曾提及檢察官在偵查時有不法取 供之情形，亦無顯不可信之情況，依上說明，渠等於偵查中 之證言自均具有證據能力。
三、證人己○○於本院審理時之證述與本件被告戊○○、乙○○ 被訴傷害犯行無關連性：
證人己○○於本院審理時雖證稱其與另一名姓名年籍不詳之 男子至告訴人住處，其見戊○○與甲○○、乙○○打架時， 從頭到尾都沒有拿球棒，是甲○○拿柴刀，且也沒有看到有 人跑出屋外云云（本院卷第181 頁），惟被告戊○○毆傷告 訴人甲○○、乙○○、丙○○後，告訴人3 人即分別於同日 19 時20 分許、19時、95年5 月30日在義大醫院接受警方詢 問，並對被告戊○○提出殺人未遂之告訴，被告戊○○遂於 95 年6月22日經警方通知以殺人未遂罪嫌至警局製作筆錄， 此時被告戊○○始表示提出告訴，有上開警詢筆錄在卷可稽 （警卷第23頁、第24頁、第16頁、第25頁、第26頁、第9 頁 、第10頁）。證人己○○若果於案發當日真與被告戊○○一 同前往告訴人家中而為本件傷害犯行，其與被告戊○○之利 害關係與共，證人己○○就本案所為陳述之可信度已有待斟 酌。況證人己○○就本件被告戊○○、甲○○、乙○○扭打 時，由何人拿柴刀、何人拿球棒及其後甲○○、戊○○有無 跑出屋外等情，所述均與被告戊○○及證人甲○○、乙○○ 、丙○○等人均不相符，且對於被告戊○○受傷送醫時係先 送往大樹鄉吳宏彰醫院因無法處理傷口才轉送至長庚醫院一 情，亦與被告戊○○所言不相吻合，況證人己○○於本院審 理時證稱其綽號不是「阿明」，而是「小的」。綜上判斷， 被告戊○○所舉之證人己○○並非當日與其共同前往告訴人 住處之「阿明」，是證人己○○於本院審理時所為之證述自 與待證事實無關。
貳、有罪部分
一、訊據被告戊○○矢口否認有何傷害犯行，辯稱：我是被甲○ ○毆打及被乙○○用柴刀砍，我才自車中取出球棒回手，我 是出於自衛才打甲○○、乙○○，但我沒有打丙○○，同去 的另2 名友人己○○、「阿強」沒有出手而是在旁邊勸架云 云。
二、經查：
㈠被告戊○○、「阿明」、「阿強」曾於95年5 月18日17 時 許，在高雄縣大樹鄉○○村○○○路53號與告訴人甲○○、 乙○○發生鬥毆，當時被告戊○○、「阿明」、「阿強」持
棒球棍毆打甲○○、乙○○、丙○○，致告訴人甲○○受有 左手尺骨開放性骨折、左手肘脫臼之傷害，乙○○受有頭部 外傷併顱內出血之傷害、丙○○受有腦震盪、頭皮撕裂傷等 情，經證人甲○○、乙○○、丙○○於警詢、偵查及本院審 理時證述明確，並有乙○○、甲○○、丙○○之財團法人義 大醫院95年5 月22日診斷證明書及病歷各1 份（警卷第27頁 至第29頁、本院卷第57頁至第100 頁）、現場照片2 張（警 卷第31頁、第32頁）在卷可稽，復有球棒及柴刀各1 支扣案 可證。
㈡本件傷害係起因於被告戊○○與王世明之債務糾紛，且當日 係被告戊○○率「阿明」、「阿強」前往告訴人住處找王世 明未果，雙方始發生鬥毆等情，為被告戊○○所自承，核與 證人甲○○、乙○○、丙○○證述情節相符。足見本件傷害 發生之前，係因被告戊○○、「阿明」、「阿強」主動前往 告訴人住處而與告訴人發生衝突。而就本件鬥毆發生之過程 中，就何人先行出手、被告戊○○於前往告訴人家中時是否 即已持用以打傷告訴人之扣案球棒、抑或係遭告訴人毆打不 敵才臨時起意返回車上取出球棒等情，被告戊○○之供述與 告訴人甲○○、乙○○、丙○○證述情節均不相同，被告戊 ○○稱是告訴人甲○○先出手攻擊，繼而遭乙○○持柴刀砍 傷後，被告戊○○才自車上取出棒球棍反擊，證人甲○○、 乙○○、丙○○則證稱被告戊○○未發一語即持球棒出手打 人等語，是雙方陳述就應以何者可採，為本件審究之重點。 而本件鬥毆之事實，告訴人甲○○、乙○○、丙○○為至親 ，且於本案件中均受有傷害，利害關係一致，可能為一致向 外對付被告戊○○，即捏造或誇大被告戊○○行為之可能性 ，在情理上比一般證人為高，是其證言之證明力較低，但並 非得一律排除渠等證言之證明力，仍應斟酌本件案情之其他 事證，是否可以補強告訴人之指訴之正確性。
㈢就被告戊○○進入屋內與告訴人發生衝突的過程，證人甲○ ○、乙○○、丙○○均一致證稱是被告戊○○率2 名年青人 持球棒進入屋內後尋找王世明未果，就出手毆打告訴人甲○ ○，甲○○遭打傷跑出屋外後，被告戊○○等人追不到甲○ ○，繼而返回屋內毆打乙○○，丙○○上前攔阻時亦遭毆打 等語明確（警卷第12頁、第13頁、第19頁、第20頁、偵查卷 第14頁、第26頁、本院卷第162 頁、第176 頁、第177 頁、 第170 頁），被告亦自始即於警詢、偵查中承認確有與「阿 明」、「阿強」到告訴人家中一情屬實（警卷第4 頁、第10 頁、第14頁），而在一般生活經驗上，被告戊○○約2 位朋 友到告訴人家中，要求王世明歸還欠款，顯然不存好意，且
被告戊○○亦坦承球棒係自其所乘坐之車內取出無訛（警卷 第4 頁、第10頁），如非被告戊○○為至告訴人家討債一事 事先有所準備，豈會無故將球棒隨意放置於車內？則其自始 攜帶球棒進入王世明家中討債所用之可能性極高。另被告戊 ○○與「阿明」、「阿強」持球棒朝告訴人甲○○頭部及手 臂毆打時，告訴人乙○○持柴刀將整綑木柴劈開，拿木柴讓 甲○○抵擋一情，亦經證人甲○○於警詢中證述明確（警卷 第19頁、第20頁），而被告戊○○所受之傷勢為被告乙○○ 持柴刀所為，復經被告戊○○陳明在卷（警卷第4 頁），足 見柴刀確為乙○○取出，且持柴刀向被告戊○○揮砍一節屬 實。惟被告戊○○所受傷勢為頭部外傷、左前額4 公分撕裂 傷、下唇1 公分撕裂傷、左前臂及左手瘀青血腫，有長庚醫 院96年4 月20日96長庚院高字第641184號函在卷可稽（本院 卷第102 頁），反觀告訴人甲○○所受傷害則是左手尺骨開 放性骨折、左手肘脫臼，如非被告戊○○進入甲○○家中時 以已備妥球棒毆打甲○○，豈有可能以徒手與甲○○對打時 、除於乙○○為其子甲○○解圍時，頭部、臉部遭劃傷及左 手瘀青外，並無其他肢體上傷害。被告戊○○雖辯稱是與甲 ○○扭打時，遭乙○○持柴刀朝頭部、嘴唇砍殺致受傷流血 ，就跑出去，見乙○○持柴刀追出來，才回車上起出球棒回 擊云云，查告訴人乙○○為26年12月27日生，案發時為68歲 ，年事已高，經當庭觀察其體型清瘦，而被告戊○○為53年 6 月10日生，案發時為42歲，年富力強，則2 者之體力何者 較優，已可辨明，告訴人乙○○如有意砍殺被告戊○○，豈 為被告戊○○之對手？且被告戊○○率「阿明」、「阿強」 進入屋內即持球棒毆打告訴人甲○○，此經本院認定如前， 告訴人乙○○持柴刀揮砍被告戊○○之目的係為替甲○○解 圍，過程中劃傷被告戊○○之頭部及嘴唇一情，應可認定。 又甲○○跑出屋外後，被告戊○○、「阿明」、「阿強」追 出去找不到甲○○後，又返回屋內毆打乙○○、丙○○，已 經證人乙○○、丙○○證述如前，被告戊○○既遭乙○○劃 傷後，見甲○○逃走而追出屋外，乙○○之侵害行為已成過 去，竟又回到屋內繼續毆打乙○○，且丙○○並無攻擊被告 戊○○，竟受有腦震盪、頭皮撕裂傷之傷害，如非遭被告戊 ○○等人以重物毆打，衡情應不致於造成上開傷勢。本院綜 衡上情，認本件被告戊○○無故事先攜帶球棒，並主動前往 告訴人住處尋釁所引起，且以告訴人甲○○、乙○○、丙○ ○證稱被告戊○○、「阿明」、「阿強」先行持球棒出手毆 打甲○○等語較為可採。是本件既係被告戊○○、「阿明」 、「阿強」共同先行出手，並以球棒主動為攻擊行為，難認
係對於現在不法侵害而為防衛之行為，另被告戊○○遭乙○ ○持柴刀劃傷後，離去屋外復返回毆打乙○○，因乙○○對 其侵害業已過去而無排除之必要，被告戊○○毆打乙○○即 有傷害之犯意存在，均核與正當防衛之要件不符，自不得主 張正當防衛。被告既持球棒先傷害他人，所辯遭甲○○、乙 ○○毆打為自衛，才至車中取出球棒回擊，而打傷甲○○、 乙○○云云，顯屬卸責之詞，不足採信。
㈣按殺人未遂與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷，以戕 害他人生命之故意，著手於刺、殺之實行而未發生死亡之結 果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體 、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果，只 其主觀犯意及身體傷害程度不同而已（最高法院84年度台上 字第3179號判決意旨參照）。至被害人受傷部位、程度及加 害人所使用兇器，有時雖可作為認定有無殺意之心證，究不 能據為絕對之標準。經查：
⒈被告戊○○堅詞否認有殺人之故意，且被告戊○○持以毆打 告訴人之球棒，僅為普通之木製球棒，亦經本院於審理時提 示扣案球棒無誤，且本件扣案之柴刀為被告戊○○所提出， 為被告戊○○自告訴人乙○○手中奪下，此經被告戊○○供 述在卷。觀之告訴人所受之傷勢，甲○○僅有手部骨折、脫 臼，乙○○受有頭部外傷併顱內出血，丙○○受有腦震盪、 頭皮撕裂傷之傷害，已如前述，倘被告有殺人之犯意，甲○ ○所受之傷勢，應非僅只集中於手部，且被告戊○○將柴刀 自乙○○手中奪下後，除以球棒毆打告訴人乙○○、丙○○ 外，亦應合併使用柴刀，始能發揮強大之殺傷力，以柴刀刺 殺告訴人，方能予人重創，然被告戊○○僅以球棒毆打告訴 人，足認其無致告訴人甲○○、乙○○、丙○○於死地之犯 意。
⒉證人丙○○於偵查中、證人甲○○於本院審理時雖分別證稱 被告戊○○、「阿明」、「阿強」3 人打我時說要打死我等 語（偵查卷第15頁、本院卷第166 頁），惟證人乙○○於偵 查中卻證稱並未聽到被告戊○○等人有何上開言語（偵查卷 第15頁），非但與證人丙○○、甲○○之證述不符，且證人 丙○○嗣於本院審理時亦改證稱並未聽到被告戊○○等3 人 說甚麼話等語在卷（本院卷第172 頁），然被告戊○○當時 如確有說要將告訴人打死等語，何以在警詢中隱匿此節，是 證人丙○○於偵查中、甲○○於本院審理時關於被告戊○○ 等3 人打人時出言要打死丙○○、甲○○部分之陳述，有誇 大其詞之虞，不足採為不利於被告之證據。
㈤綜上所述，被告戊○○否認傷害犯行之辯詞，無非推諉之詞
，不足採信。本件事證明確，被告戊○○與「阿明」、「阿 強」3 人之傷害犯行堪以認定，應予依法論科。三、核被告戊○○所為，係犯刑法第277 條第1 項之普通傷害罪 （被告行為後，刑法第33條第5 款業於94年2 月2 日修正公 布，並自95年7 月1 日起施行；修正後刑法第33條第5 款規 定「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之。」，與修 正前刑法第33條第5 款規定「罰金：1 元以上。」不同。比 較新舊法結果，以舊法較有利於行為人，故依刑法第2 條第 1 項前段規定，本案關於刑法第277 條第1 項傷害罪之法定 刑罰金部分，自應適用行為時之法律即修正前刑法第33條第 5 款規定決定其罰金部分之法定刑），公訴人認被告所為係 犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪，容有誤會， 應予變更起訴法條。被告戊○○與「阿明」、「阿強」就上 開傷害犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應為共同正犯。又 被告戊○○傷害甲○○、乙○○、丙○○，時間緊接，觸犯 構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯， 應依修正前刑法第56條規定論以一罪，並加重其刑（被告行 為後，刑法於94年2 月2 日經總統令修正公布，於95年7 月 1 日施行，業已刪除刑法第56條連續犯之規定，被告戊○○ 所犯數次傷害犯行，即應論以數罪分論併罰，此刪除雖非犯 罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自 屬法律有變更，依新法第2 條第1 項規定，比較新、舊法結 果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即修正前刑法第56 條論以連續犯）。爰審酌被告戊○○僅為向王世明索取債務 ，不惜以暴力手段毆打王世明之家屬即告訴人，造成告訴人 甲○○、乙○○、丙○○心理恐懼及身體傷害，且對社會安 全造成重大威脅等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲 儆。又查被告戊○○所犯上開犯行，行為時間在96年4 月24 日以前，核與中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款之規定相符，復無同條例第3 條不予減刑之除外情形，爰 依該條例第2 條第1 項第3 款規定，應減其宣告刑二分之一 。扣案之球棒1 支，為被告戊○○攜往告訴人家中用以毆打 告訴人，應為被告戊○○所有供犯罪所用之物，爰依刑法第 38 條 第1 項第2 款之規定宣告沒收。
參、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告乙○○於95年5 月18日17時許，見被告 戊○○夥同年籍不詳綽號「阿明」、「阿強」之成年男子分 持棒球棍，朝甲○○之頭、手等重要部位予以重擊，在場之 甲○○之母即丙○○欲上前勸阻，被告戊○○及「阿明」、 「阿強」竟分持棒球棍朝丙○○頭部等之重要部位重擊，被
告乙○○見狀，旋至屋內取出柴刀，其雖預見以柴刀朝人之 頭部等重要部位砍擊之行為，有致人於死之可能，仍以殺人 之不確定故意，以柴刀向戊○○頭部之重要部位砍擊，致戊 ○○則受有左前額及上嘴唇撕裂傷之傷害。因認被告乙○○ 涉犯刑法第271 條第2 項、第1 項殺人未遂罪嫌等語。二、按不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決， 刑事訴訟法第301 條第1 項定有明文。次按對於現在不法之 侵害，而出於為自己或他人權利之行為，不罰，刑法第23條 前段定有明文。而對於現在不法侵害之防衛行為是否過當， 需就侵害行為之如何實施，防衛之行為是否超越其必要之程 度而定，不專以侵害行為之大小及輕重為判斷標準，一方出 吳商人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，得以正 當防衛論，此有最高法院48年台上字第1475號、30年上字第 1040號判例可資參照。
三、公訴人認被告乙○○涉犯殺人未遂罪嫌，無非以告訴人戊○ ○之指訴，被告戊○○之診斷證明書、扣案之柴刀1 支及現 場照片2 幀為其論據。訊據被告乙○○堅決否認有何殺人未 遂犯行，辯稱：我沒有殺人等語。
四、經查：
㈠告訴人戊○○因被告乙○○以柴刀劃傷其頭、臉部，造成戊 ○○受有左前額及上嘴唇撕裂傷之傷害，業經證人戊○○於 警詢、偵查及本院審理時指訴綦詳，並有載明上開傷勢之長 庚紀念醫院95年5 月23日診斷證明書在卷為憑（警卷第30頁 ）。
㈡被告戊○○雖指稱我到甲○○家中找王世明，甲○○見到我 就指責我並出手毆打我，乙○○並持柴刀朝我頭部及嘴唇砍 殺云云（警卷第3頁、第4頁），依被告戊○○之證述顯係指 稱被告乙○○自始即以柴刀揮砍，然上情已為被告乙○○所 否認，是被告戊○○之指訴是否與事實相符，仍應調查其他 證據以資審認。
㈢本件傷害起因於被告戊○○率「阿明」、「阿強」事先攜帶 球棒，主動前往告訴人家中尋釁，而持球棒毆打甲○○，被 告乙○○見狀將柴刀自柴堆取出後持柴刀將整綑木柴劈開， 拿木柴讓甲○○抵擋被告戊○○等人之攻擊行為，此經證人 甲○○於警詢中證述明確（警卷第20頁），證人即甲○○、 丙○○於警詢、偵查中雖均證稱未看見被告乙○○持柴刀攻 擊告訴人戊○○云云，惟被告乙○○家中之柴刀放置在何處 ，被告戊○○等人應無從知悉，是該柴刀為被告乙○○所取 出，應屬可信，且被告乙○○見其子甲○○遭人圍毆，以手 中甫劈開木柴之柴刀上前為甲○○解圍，亦屬人之常情，且
與長庚醫院95年5 月23日診斷證明書所載被告戊○○受有左 前額4 公分撕裂傷、上嘴唇1 公分撕裂傷等之受傷情形一致 （警卷第30頁），足見證人甲○○、丙○○上開證詞顯係迴 護被告之詞，難以採信，況衡諸被告乙○○與被告戊○○並 不相識亦無嫌隙，豈有可能毫無來由即持柴刀攻擊被告戊○ ○，而被告戊○○係主動至被告乙○○家中毆打甲○○，已 論述如前，被告乙○○見被告戊○○毆打其子甲○○，上前 搭救之本能自會相應而生，亦為人情之常，是被告戊○○之 傷勢，為被告乙○○持柴刀劃傷所為，從而被告乙○○此部 分辯解與事證不符，亦不足採。
㈣被告乙○○見被告戊○○、「阿明」及「阿強」毆打甲○○ 之不法侵害行為而揮動手中之柴刀，以避免並排除甲○○遭 被告戊○○毆打傷害之行為，顯屬意在排除該現在不法侵害 而為之防衛行為。準此，客觀上既存有現時不法侵害之防衛 必要情狀，主觀上亦係出於防衛之意思，而相較於甲○○之 左手尺股開放性骨折、左手肘脫臼之傷害，被告戊○○所受 之傷害尚非甚重，被告乙○○之防衛行為顯未逾越必要之程 度。
㈤從而被告乙○○所為，核與刑法第23條正當防衛之阻卻違法 事由要件相符，縱致被告戊○○受有上開傷害，故其防衛行 為衡情亦未過當，揆諸上開說明，被告前開至告訴人受傷之 行為，為正當防衛行為而屬不罰。
五、綜上所述，甲○○遭被告戊○○、「阿明」及「阿強」毆打 時，已面臨現時不法之侵害，則被告乙○○基於排除該侵害 之意思而抵抗並致被告戊○○受有上揭傷害，為正當防衛行 為，且公訴人並未能提出積極證據以證明被告乙○○係基於 傷害之犯意而為互毆行為，此外，復查無其他積極證據足資 證明被告有何公訴人所指之傷害犯行，衡諸前開法條及判例 之意旨，自應為被告無罪之諭知。
肆、被告甲○○部分：
一、按犯罪，非依本法或其他法律所定之訴訟程序，不得追訴、 處罰；法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第1 條 第1 項、第268 條規定甚明。又國家之刑罰權係對每一被告 之每一犯罪行為而存在，遇有具體之犯罪發生，國家對該特 定人之特定行為是否存有具體刑罰權，則必須經由刑事訴訟 程序予以確定，此一具體刑罰權在刑事訴訟法上稱之為案件 。換言之，案件之要素應包括「被告」及犯罪事實，如欠缺 其一，自不得稱為案件。
二、本件檢察官雖在起訴書中將甲○○列為被告，惟遍閱本件起 訴書之犯罪事實，並未載明甲○○為如何之犯罪行為，是僅
有被告而無犯罪事實，案件自無法成立，甲○○之犯罪行為 既未經起訴，本院因而不得審理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條、第301 條第1 項，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，刑法第2 條第1 項前段、第28條、（修正前）第56條、第277 條第1 項、第38條第1 項第2 款，刑法施行法第1 條之1， 判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 8 月 21 日 鳳山刑事第一庭審判長法 官 黃三友
法 官 林永村
法 官 林芳華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 96 年 8 月 21 日 書記官 黃靖媛