臺灣高雄地方法院刑事判決 96年度訴字第2628號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○○
（另案於台灣高雄監獄執行中）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度
毒偵字第2385號、第3251號），本院判決如下：
主 文
甲○○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之海洛因貳包（驗後淨重共計零點壹零貳公克）及其上包裝袋貳只、海洛因殘渣袋壹只均沒收銷燬，扣案之注射針筒貳支均沒收。 事 實
一、甲○○○於民國89年間，因施用毒品案件，經本院裁定送觀 察、勒戒後，認無繼續施用傾向，於89年6 月21日執行完畢 釋放出所。又因施用第一級及第二級毒品案件，經本院於94 年4 月29日以94年度訴字第1101號判決判處有期徒刑7 月及 3 月確定，於95年2 月28日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔 改，於95年10月24日某時起至96年2 月15日8 時20分止，在 高雄縣鳳山市○○路86號住處房間內及高雄縣大寮鄉○○村 ○○路底大排水溝旁，每3 、4 日1 次，以摻水注射方式施 用第一級毒品海洛因。並分別於下離時地為警查獲：(一)因甲○○○為警方列管毒品人口，經警方通知於95年10月26 日16時40分許，至林園分局接受採驗尿液，經送長榮大學檢 驗後，呈嗎啡陽性反應。
(二)於96年1 月5 日16時5 分許，在高雄縣鳳山市○○街與文南 路口，因形跡可疑經警盤查，而扣得第一級毒品海洛因1 小 包。
(三)於96年1 月22日12時45分，在高雄縣鳳山市○○街61巷與北 和街交岔路口空地，因甲○○○、阮順益、蕭爐慶及林仲函 （此3 人均由檢察官另案偵查中）等4 人形跡可疑經警盤查 ，扣得甲○○○所有之第一級毒品海洛因1 包、注射針筒1 支。
(四)於96年2 月15日上午8 時20分，在高雄縣大寮鄉○○村○○ 路底大排水溝旁，為警當場查獲，扣得毒品殘渣袋1 個及已 使用注射針筒1 支。經警採集甲○○○尿液送臺灣檢驗科技 股份有限公司檢驗後，均呈可待因、嗎啡及甲基安非他命陽 性反應（其所涉施用第二級毒品部分，另經檢察官提起公訴 ）。
二、案經高雄縣政府警察局鳳山分局及林園分局報告臺灣高雄地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月 9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序 ，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依 其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後 ，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制 戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高 ，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依 法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行 完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或 強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其 斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒 治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年 後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。 倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或 第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或 強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」 之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原 實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條 例第10條處罰，最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議闡釋 甚明。查本件被告於89年間，因施用毒品案件，經本院裁定 送觀察、勒戒後，認無繼續施用傾向，於89年6 月21日執行 完畢釋放出所後，於5 年內又因施用第一級及第二級毒品案 件，經本院於94年4 月29日以94年度訴字第1101號判決判處 有期徒刑7 月及3 月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 在卷可稽，揆諸前開決議意旨，自應依法論科。有臺灣高等 法院被告前案記錄表在卷可稽，其於5 年內再度施用毒品， 已合於毒品危害防制條例第23條第2 項之規定，應依法論科 。
二、證據能力之審酌：
(一)按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。」刑事訴訟法第159 條第1 項固定 有明文。惟按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌 該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為 證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲 明異議者，視為有前項之同意。」刑事訴訟法第159 條之5 亦規定甚明。本件長榮大學之尿液檢驗報告，雖屬被告以外 之人於審判外之書面陳述，惟被告於本院調查證據時，知有
上情而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等陳述係 大學依其學術專業而為之檢驗，並無何違法不當之處，亦無 不足採信之情況，認以之做為證據，應屬適當，該等陳述應 有證據能力。
(二)按「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團 體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條 之1 之規定。」、「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言 詞或書面報告。」，亦分別為刑事訴訟法第208 條第1 項前 段、第206 條第1 項定明定。是經檢察官囑託相當之機關為 鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，即屬同法第 159 條第1 項所謂之「法律有規定者」，不受該條項規定「 不得作為證據」之限制。且同法第208 條第1 項前段對於法 院或檢察官囑託相當之機關為鑑定之情形，僅規定：「準用 第203 條至第206 條之1 之規定」，至於同法第202 條有關 「鑑定人應於鑑定前具結」之規定，則不在準用之列。故於 法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定，而該受囑託機關以書 面報告鑑定結果之情形，既非屬依法應具結者。是同法第 158 條之3 有關「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其 證言或鑑定意見，不得作為證據」之規定，於此時即無適用 之餘地。而高雄市立凱旋醫院及臺灣檢驗科技股份有限公司 分別經臺灣高等法院檢察署檢察長概括囑託為有關「1 公克 以下毒品種類、成分之鑑定」及「施用毒品鑑定（尿液）」 等鑑定項目之鑑定機關（臺灣高雄地方法院檢察署92年10月 23日函附之概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）名冊參 照），故其於本件就查扣毒品所為鑑定之鑑定結果書面報告 ，揆諸上開說明，即不受刑事訴訟法第158 條之3 及同法第 159 條第1 項之限制，自得作為證據，應予敘明。三、訊據被告對上開犯行均坦承不諱，被告先後數次採集之尿液 經具備鑑定尿液中毒品反應專業能力之臺灣檢驗科技股份有 限公司、長榮大學以酵素免疫分析法初步檢驗，再以氣相層 析質譜儀法確認檢驗，均呈嗎啡及可待因陽性反應，有該公 司96年1 月22日編號KＺ000000000000號、96年2 月5 日編號 KＺ000000000000號、96年2 月26日編號KＺ000000000000號濫 用藥物尿液檢驗報告、該大學95年11月8 日確認報告、尿液 採證代碼對照表附卷可按。而人體施用第一級毒品海洛因後 ，可於2 至4 天內自尿液驗出嗎啡之醫學經驗，亦經行政院 衛管制藥品管理局91年10月3 日管檢字第110436號函文釋示 明確。扣案之白色粉末2 包經具備檢驗毒品成分專業能力之 高雄市立凱旋醫院以化學呈色法及氣相層析質譜儀法鑑定後 ，確認係第一級毒品海洛因，有該院96年2 月5 日高市凱醫
驗字第3322號、96年1 月23日高市凱醫驗字第3282號濫用藥 物成品檢驗鑑定書在卷可稽。此外復有注射針筒2 支、海洛 因殘渣袋1 個扣案可參，足證被告出於任意性之自白與事實 相符，從而本件事證明確，被告犯行已堪認定。四、按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行 之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要 素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持 續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個 反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一 罪，有最高法院95年度台上字第1079號判決可資參照。蓋此 種犯罪，只需包括論以一罪，已足以評價其不法內涵，無須 另論以數罪，此即學理上所稱「集合犯」。而施用毒品具成 癮性，甚難戒斷，施用者為追求快感並避免毒癮發作之痛苦 ，須持續、密接施用毒品以解癮，是施用毒品行為，本質上 具有反覆實施之特性，而多次施用毒品之犯行，社會通念亦 認為客觀上符合一個反覆、延續性之行為觀念。又被告前經 觀察、勒戒，已如前述，其於勒戒完畢後仍為本件多次施用 毒品犯行，顯已具成癮之病患人格特質，主觀上當有不斷施 用之犯意。綜上所述，被告犯行已符合集合犯之要件，揆諸 上開說明，應認僅成立一罪。
五、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第 一級毒品罪，其持有毒品之低度行為應為施用毒品之高度行 為所吸收，不另論罪。被告前因施用第一級及第二級毒品案 件，經本院以94年度訴字第1101號判決判處有期徒刑7 月及 3 月確定，於95年2 月28日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於執行完畢後5 年內故意 再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。爰審酌被告施用毒品，觀察勒戒不起訴 處分後猶不知悔悟，犯罪之動機、目的、施用期間、次數、 所生身心之危害，犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所 示之刑。被告犯罪時間在96年4 月24日前，亦無中華民96年 罪犯減刑條例第3 條、第5 條所定不得減刑之情形，應依該 條例第2 條第1 項之規定予以減刑。被告減刑後之刑度為有 期徒刑6 月，本院審酌被告之職業為工，學歷為國中畢業， 家境為小康及其犯罪之情狀等，認其易科罰金之折算標準， 以新臺幣1000元折算1 日為適當。扣案之海洛因2 包（驗後 淨重分別為0.085 公克、0.017 公克，高雄市立凱旋醫院96 年2 月5日 高市凱醫驗字第3322號濫用藥物成品檢驗鑑定書 雖將2 包毒品均記載被告及阮順益之姓名，然參照警卷之扣 押物品目錄表，被告所持毒品重量較輕，故應為0.017 公克
）為毒品危害防制條例所定之第一級毒品，應依該條例第18 條第1 項前段沒收銷燬之。扣案之海洛因殘渣袋原用以盛放 海洛因，為被告所自承，且其施打該包海洛因後驗尿結果亦 呈嗎啡陽性反應，足見該殘渣袋與扣案2 包海洛因之外包裝 相同，均曾用以盛裝海洛因，內含之微量毒品難以完全析離 ，應併依毒品危害防制條例第18條第1 項前段沒收銷燬。扣 案之注射針筒2 支為被告所有，且係供其犯施用第一級毒品 罪所用之物，業據被告自承無訛，應依刑法第38條第1 項第 2 款宣告沒收。至鑑定時耗用之毒品已滅失，無庸諭知沒收 ，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第1項第2款，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 8 月 28 日 刑事第九庭 審判長法 官 張世賢
法 官 陳建和
法 官 王奕勛
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 96 年 8 月 28 日 書記官 陳憶萱附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1 項
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。