臺灣高雄地方法院刑事判決 94年度訴字第399號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 辛○○
己○○
癸○○
庚○○
丁○○
乙○○
戊○○
甲○○
共 同
選任辯護人 洪條根律師
上列被告因常業詐欺案件，經檢察官提起公訴（92年度偵字第16
365 、19755 號、93年度偵字第400號），本院判決如下：
主 文
辛○○成年人與少年共同犯常業詐欺取財罪，處有期徒刑參年陸月。扣案如附表三編號一至二九所示之物，均沒收。己○○成年人與少年共同犯常業詐欺取財罪，處有期徒刑貳年捌月。扣案如附表三編號一至二九所示之物，均沒收。癸○○成年人與少年共同犯常業詐欺取財罪，處有期徒刑貳年伍月。扣案如附表三編號一至二九所示之物，均沒收。庚○○共同犯常業詐欺取財罪，處有期徒刑貳年。扣案如附表三編號一至二九所示之物，均沒收。
丁○○成年人與少年共同犯常業詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月；減為有期徒刑柒月。扣案如附表三編號一至二九所示之物，均沒收。
乙○○、戊○○、甲○○共同犯常業詐欺取財罪，各處有期徒刑壹年捌月。扣案如附表三編號一至二九所示之物，均沒收。 事 實
一、辛○○成年人自民國92年1 月初起（起訴書漏載此），獨資 在高雄市新興區○○○路43之1 號開設「薇閣氧妍館」（下 稱氧妍館），並實際參與業務經營，且陸續按每為氧妍館爭 取到業績，即可從中抽取2 成紅利之代價，僱用成年人己○ ○、癸○○、庚○○、丁○○，及乙○○（原擔任服務生， 嗣改任助理美容師，任職期間尚未成年）擔任（助理）美容 師，職司為男客按摩、接待男客等工作；及另以同一之代價 ，或底薪為每月新臺幣（下同）2 萬元，全勤增加2,000 元 獎金，並視業績發放紅利之代價，僱用乙○○及成年人戊○ ○、甲○○、丙○○（本院另行判處有期徒刑1 年6 月，減 為有期徒刑9 月），從事四處散發小廣告，以及接待男客之
服務生（或另掛有「主任」、「經理」名銜）等工作；甚又 僱用少年杜Ｏ瑜、蔡Ｏ如（均係75年生，行為時俱為未滿18 歲之少年，移由臺灣高雄少年法院受理），擔任電話接聽員 （各該受僱員工之任職期間等項詳如附表1 所示）。己○○ 、癸○○、庚○○、丁○○、乙○○、戊○○、甲○○等受 僱員工，各在任職期間中，與自己同時任職之其餘受僱員工 ，及負責人辛○○（以下合稱氧妍館人員），共同基於意圖 為自己不法所有之常業犯意聯絡，及意圖為自己不法所有、 圖利媒介性交等概括犯意聯絡：利用附表3 所示之物品，先 推由氧研館人員以橡皮章印製載有氧妍館所使用行動電話門 號之小廣告後，四處散發；迨有人循前開小廣告來電詢問之 際，電話接聽員即暗示店內有從事「全套」性交易等不實曖 昧言語，促使對方前來氧妍館消費，或留下對方之聯繫資料 ，而一再致電鼓動對方前來；及至男客上門後，氧研館人員 即向來店消費之男客，佯以「以信用卡暫先刷取一定之數額 ，即可加入會員，並如願將氧妍館內之助理美容師帶出場從 事『全套』性交易，而店方將按日後實際來店消費之數額， 始逐一向銀行請領款項，本次刷取之數額不會立即向銀行請 款」等各式不實言語，致男客因誤信而交付信用卡，並親自 在簽帳單上簽名，惟店方旋執簽帳單，借用「華鈉洋行」、 「旭東旅行社」、「良泰旅行社」、「典基實業社」、「波 斯商行」、「依莉商行」等名義（卷內並無充分證據足資認 定各該公司、行號刷卡機之申請人，就氧妍館人員所為之詐 欺取財犯行間，存有何犯意聯絡或行為分擔，是以王年光、 黃士庭、郭典基、楊富國、莊玄宗均經檢察官為不起訴處分 確定），向銀行請得遠多於先前向男客所表示之幾千元款項 。俟男客來店消費經過1 或2 日後，氧妍館人員則另以「首 次來店之際之刷卡行為失敗，應補刷卡資以確保會員權利」 、「應刷滿一定金額，始得領取（或換領高級數之）貴賓卡 資以確保權利」或「代規劃保險」等各式不實言語，致男客 再因誤信而交付信用卡，並親自在簽帳單上簽名，惟店方也 旋向銀行再度請得款項。另如男客接獲信用卡帳單後，來店 詢問或洽辦退款事宜，氧妍館人員即以「須先以信用卡徵信 是否為喬裝之軍警人員」、「須以信用卡刷取相同（或相當 ）之數額，俾辦理退款手續」、「須暫繳一定之金額以取得 完整之會員權利，始得辦理退款手續」或「銀行須先收取5, 000 元至數萬元不等之手續費，始得受理信用卡退款申請」 等各式不實言語，致男客復因誤信而交付信用卡，並親自在 簽帳單上簽名，或交付一定數額之現金資為手續費，惟店方 取得簽帳單、現金後，並未辦理退款手續，而係以簽帳單向
銀行請得款項。又若男客並未申領信用卡或信用卡額度已滿 ，氧妍館人員即以前開不實言語取得男客之提款（或現金） 卡與密碼，而擅自佯係各該提款（或現金）卡之真正權利人 ，而（連續）操作自動櫃員機，致使各該自動櫃員機之設置 銀行均誤信係真正權利人欲提領款項，而予以支付，氧妍館 人員也因而順利取得各該款項。而在與男客接洽之期間，氧 妍館人員為安撫男客，俾利後續詐欺取財等犯行之遂行，尚 曾（連續）媒介男客在高雄市○○○○○路口之某賓館或某 套房（並非在店內），而與女子（並非店內之助理美容師） 從事性交易。氧妍館人員對來店消費男客所為之詐欺取財等 犯行，詳如附表2 所示。辛○○在經營氧妍館期間，及己○ ○、癸○○、庚○○、丁○○、乙○○、戊○○、甲○○各 在自己任職氧妍館期間，均恃前開詐欺取財犯行維生，並以 之為常業。嗣警方據報後，持本院核發之搜索票，而於92年 8 月1 日晚間10時30分許前往氧妍館搜索、查扣如附表3 所 示之物，始循線查悉全情。
二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官指揮高雄市政府警察局 刑警大隊、高雄市政府警察局新興分局偵查起訴。 理 由
壹、證據能力方面
一、後開證人經具結之偵訊中陳述，經核並無顯不可信之狀況， 至後開證人於警詢中之陳述，則均經辛○○、己○○、癸○ ○、庚○○、丁○○、乙○○、戊○○、甲○○（下合稱辛 ○○8 人）及辛○○8 人之辯護人同意有證據能力（本院卷 ㈡第134 頁參照）；又辛○○8 人及辯護人亦表明放棄對該 等證人行使對質、詰問權（本院卷㈡第127 、134 頁參照） ，是以各該不利於辛○○8 人之證述，均得作為本案之證據 使用。
二、卷附氧妍館人事資料卡、臨檢紀錄表、客戶聯絡資料登記簿 、協議書、氧妍館名片等件，當事人及辯護人於本院調查證 據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者。本院審酌卷內並無事證顯示各該陳述 之作成時、地與週遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗之 狀況後，也認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之 規定，為傳聞法則之例外，亦應有證據能力。
三、末就涉案被告隔離詢（訊）問，而僅容未相涉案情之被告家 屬或選任辯護人在場聽聞，本核屬合法之偵查手段，而要無 害及被告陳述之任意性可言，也予指明。
貳、實體方面
一、辛○○8 人於本院審理中，均已坦承前開犯行而不再爭執（
本院卷㈢第107-108 頁），本院復經查：(一)辛○○自92年1 月初起獨資開設氧妍館，而為該店之負責人 並實際經營店務，另己○○、癸○○、庚○○、丁○○、乙 ○○、戊○○、甲○○，則多係以按每為氧妍館爭取到業績 ，即可從中抽取2 成之計薪方式，受僱於辛○○，而分別於 附表1 所示之期間內任職於氧妍館，擔任助理美容師、服務 生等職；又氧妍館持續經營迄至同年8 月1 日為警持搜索票 查扣如附表3 所示之物方止各情，為辛○○8 人自警詢伊始 即陳明在卷（高雄市政府警察局刑案偵查卷宗，下稱警㈡卷 ，第2 頁、第48頁、第70頁、第62頁、第38頁、第57頁、第 19頁、第27頁），並經證人即共同正犯丙○○於本院審理中 ，證稱：我從92年5 月底開始到氧妍館工作，一直任職到該 年7 月底，店內的負責人是辛○○，而己○○、癸○○、庚 ○○、丁○○、乙○○、戊○○、甲○○、少年杜Ｏ瑜、蔡 Ｏ如等人於我任職期間，均曾在氧妍館內任職，其中己○○ 、癸○○、庚○○、丁○○、乙○○都擔任（助理）美容師 ，而戊○○乃係應徵我並告知我工作內容的，另甲○○主要 的工作內容則是四處散發小廣告，與來店消費的客人接觸較 少，至杜Ｏ瑜、蔡Ｏ如僅負責接聽電話。我與其他店內員工 ，應均係以每為氧研館爭取到1 萬元之業績，即可從中抽取 2,000 元之方式計酬等語（本院卷㈡第83、86、89、90-91 、93頁），及甲○○於警詢中陳稱：我於92年4 月2 日至92 年6 月22日在氧妍館內擔任服務生，店內負責人為辛○○， 己○○、癸○○、庚○○、丁○○、乙○○都是（助理）美 容師，戊○○、丙○○擔任經理，另少年杜Ｏ瑜、蔡Ｏ如負 責接聽電話等語明確（警㈡卷第27-28 頁），此外，並有卷 附氧妍館營利事業登記證（高雄市政府警察局苓雅分局刑案 偵查卷宗，下稱警㈠卷，第38頁）、氧妍館人事資料卡暨身 分證影本（警㈡卷第154-183 頁）、本院搜索票（警㈠卷第 32頁）、臨檢紀錄表（警㈠卷第33-34 頁），及附表3 所示 之物扣案可稽，自堪認明。
(二)證人丙○○於本院審理中復證稱：氧妍館人員先行印製小廣 告四處散發，等到有人看到後來電詢問，電話接聽員會在電 話中表示店內之臺灣籍助理美容師會提供「全套」性服務云 云，但那都是騙人的。等到男客聽信電話來店消費後，店內 會先推由1 位助理美容師向男客表示：只按實際消費之金額 請（領）款云云，或其他亂蓋的方式，柔性勸說男客刷卡加 入會員，若第1 位助理美容師沒有成功，即由另1 位美容師 加入推銷，再不成功，男性的氧妍館人員也會加入勸說，但 會員制只是幌子，男客加入會員實際上並沒有任何福利，且
氧妍館本也欠缺長久經營的意思，目的就只是要讓男客儘量 多刷卡，並立即向銀行請領款項，譬如說信用卡額度為2 萬 元，就刷取1 萬8,000 元，而均遠多於先前向男客表示之幾 千元款項。男客事後發現被騙，部分會回到店內爭執，但除 非糾紛太大，否則不可能真的退費，而是由數位氧妍館人員 出面另向男客表示：再刷1 次卡以辦理退費云云，或佯稱需 先以信用卡徵信是否軍警為由，儘量把男客所持用信用卡之 額度用罄，並再度向銀行請領款項。簡言之，氧妍館人員就 是以各種手法，儘量把男客的信用卡刷爆，單一男客刷卡金 額最高者，曾多達63萬5,000 元，而辛○○平日會指導受僱 員工如何取信男客，且氧妍館人員也會相互研究欺騙的手法 。若男客沒有信用卡而交付提款卡，氧妍館人員會向男客問 明密碼，再到附近的自動櫃員機提領款項。加入會員的男客 ，如立即要指定助理美容師從事「全套」性交易，氧妍館人 員會藉故推託，然後再將男客帶往高雄市○○○○○路口的 賓館，並安排價格較低廉之大陸女子為男客提供「全套」性 服務，因為店內實際上沒有從事性交易等語綦詳（本院卷㈡ 第83-96 頁）；核與甲○○於警詢中所陳稱：氧妍館會先散 發小廣告，如友人來電詢問，電話接聽員會告以店內有「全 套」性交易，吸引男客來店消費，氧妍館人員，包含服務生 在內，都可以對來店消費之男客推銷會員卡，並謊稱係按日 後實際消費數額扣款，但實際上都是一次將全數刷卡款項請 領完畢，等到男客發現有異來店爭執，仍繼續詐騙男客，而 男客加入會員後，如要求性服務，經理或服務生會將男客帶 往賓館另行安排，因為店內並無從事性交易等語（警㈡卷第 29-30 頁），自俱堪信實在。再佐諸證人子○○（附表2 編 號32）於本院審理中，到庭結證稱：我看到小廣告打電話詢 問後，因想要從事性交易，遂於92年5 月13日前去氧妍館消 費，氧妍館人員中有數人跟我介紹店內的會員制度，並表示 只是暫以刷卡方式保留3 萬6,000 元這個額度，等日後實際 進行消費，才會分次扣款，並將我帶到店外與大陸女子從事 性交易。之後我發現3 萬6,000 元款項俱遭請款而要求退款 ，氧妍館人員又邀我須先刷卡才能辦理，但我先前已經被騙 1 次了，就沒有同意等語（本院卷㈡第96-101頁），及證人 Ｒ○○（附表2 編號21）亦於本院審理中證稱：我是以小廣 告上之電話進行聯繫後，才於92年4 月18日前去氧妍館消費 的，當時氧妍館人員表示要接受「全套」性服務必須先刷卡 加入會員，並一再保證當天以信用卡所刷之8 萬6,000 元， 不會1 次扣款，而係加以保留，等到日後分次消費才分次扣 款，我才願意在簽帳單上簽名。事後收到信用卡帳單發現不
是這樣，我前往該店裡理論，氧妍館人員卻還要我再補刷一 定的金額才能退款，我不同意，我為退款事宜一連去了該店 4 、5 次，但氧妍館人員或彼此互推責任，或推稱可以負責 的人不在，而均不予處理等語屬實（本院卷㈡第101-127 頁 ），益徵氧妍館歷來之經營模式，均係藉由散發小廣告及電 話聯繫，促使男客來店消費，繼則佯以各種不實之言論，一 再詐騙男客刷卡後向銀行請得款項，若男客未申領信用卡， 則以該等詐騙手法，騙取男客交付提款（或現金）卡及密碼 ，進而擅自提領款項，並以另行媒介該男客在店外之某賓館 或套房，而與非屬氧妍館人員之大陸女子，從事性交易之方 式，安撫遭詐騙之男客，俾利後續詐欺行為之續行。(三)氧妍館人員以前開經營模式，先後對附表2 所示之男客，施 以該附表所示之詐術，或擅以各該男客之提款（或現金）卡 提領款項，而分別得款2,000 元至62萬5,000 元不等各節， 除開有氧妍館客戶聯絡資料登記簿（警㈡卷第184-205 頁） 、協議書（警㈡卷第206-209 頁）在卷，及前開附表3 所示 之物扣案可資認定外，並有各該男客之警詢（部分尚有偵訊 ）中陳述，及渠等所提出氧妍館名片、信用卡影本、信用卡 簽帳單（客戶收執聯）、信用卡帳單（或消費明細表）、存 摺、現金卡消費明細表等件足憑（相關證據出處參照附表2 ），自亦俱堪認定。
(四)按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔 犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的 者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。查依本院前所 認明之氧妍館歷來經營模式，顯見斷非單憑1 人之力即可為 之者，而實有賴係屬氧妍館之經營者，以及（助理）美容師 、服務生、電話接聽員彼此間之通力分工不可，辛○○8 人 既知悉此情，而猶經營氧妍館、（先後）分任氧妍館各職， 且經營、任職期間，短則亦持續近2 月，長者更達7 月之久 ，則渠等於自己經營、任職期間，自均有相互利用彼此之行 為，以達儘可能向來店消費男客，大肆詐欺取財等目的，原 應成立共同正犯無訛，自當就己身經營、任職期間，氧妍館 人員從事之全數犯行，同負其責，此不因男客來店消費之初 （際），可能僅由氧妍館部分、而非全數人員予以接待，及 業績計算各有歸屬而有別。又辛○○8 人持續經營、任職氧 妍館之期間均屬非短，已如前述，而己○○等受僱員工，多 按每為氧妍館爭取到業績，即可從中抽取2 成之方式計薪， 至餘款扣除相關必要支出後，則應俱歸辛○○所有，也顯見 辛○○8 人獲利非微，而均具以詐欺取財為謀生職業之意思 （己○○、癸○○、庚○○、丁○○、乙○○、戊○○、甲
○○部分指任職氧妍館期間），甚為灼然；至氧妍館內實並 無性交行為，相關所稱僅意在詐騙男客來店消費，而氧妍館 人員偶兼為媒介性交行為，則係出於安撫遭詐騙加入會員之 男客、俾利後續詐騙行為之遂行等目的，亦經本院認明如前 ，是以辛○○8 人應並無併恃圖利媒介性交行為維生之犯意 ，也併指明。
(五)綜上所述，本件事證明確，辛○○8 人之各該犯行，均至堪 認定。
二、論罪方面
查辛○○8 人行為後，如附表4 所示之相關法律均業經變更 ，並俱於95年7 月1 日施行，玆經比較結果，裁判時法並未 較為有利，從而依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用各 該行為時法，亦即修正前法。至刑法第28條之文字修正，尚 無關行為可罰性之變更；另同日施行之刑法施行法第1 條之 1 ，僅係規範如何將刑法分則罰金刑之單位由「銀元」轉換 為「新臺幣」，未就各該分則之實際內涵加以變更，自均不 生新舊法比較之問題，而應直接適用裁判時法，先予指明。 是故：
(一)辛○○、己○○部分
1.核辛○○、己○○就附表2 編號1 至22、24至60、63、64之 所為，乃係犯修正前刑法第340 條之常業詐欺取財罪；其中 就該附表編號1 至3 、5 、6 、12、14、16至20、26、29、 31、32、34、35、37、38、40、42、46、47、50、52、55至 58、60、62之部分，另涉刑法第231 條第1 項之圖利媒介性 交罪；至就編號2 、12、18、23、38、40、46、54、57、61 部分，則（另）涉刑法第339 條之2 第1 項之不正利用付款 設備取財罪。
2.辛○○、己○○就前開犯行，與自己同在氧妍館任職之其餘 人員，存有犯意聯絡、行為分擔，均應論以共同正犯；又辛 ○○、己○○均係63年間出生，而曾與辛○○、己○○於92 年7 月1 日至92年8 月1 日共同任職氧妍館之杜Ｏ瑜、蔡Ｏ 如乃均於77年間方出生，有各自之年籍資料在卷足憑，是以 於本案發生時，辛○○、己○○為已滿20歲之成年人，至杜 Ｏ瑜、蔡Ｏ如俱係未滿18歲之少年，辛○○、己○○竟與杜 Ｏ瑜等少年共犯前開部分犯行，自應依兒童及少年福利法第 70條第1 項前段（92年5 月28日總統華總一義字第09200096 700 號令制定公布全文75條，並自公布日施行）之規定，加 重其刑，檢察官疏未慮及此，應予補充。
3.辛○○、己○○前開多次圖利媒介性交、不正利用付款設備 取財等行為，各時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係
基於概括犯意反覆實行者，應依修正前刑法第56條規定，分 別論以連續圖利媒介性交、連續不正利用付款設備取財一罪 ，並加重其刑，且遞加重之。辛○○、己○○所犯常業詐欺 、連續圖利媒介性交、連續不正利用付款設備取財3 罪間， 具有方法、目的之牽連關係，應依修正前刑法第55條後段， 從一重依常業詐欺罪論處；檢察官未慮及氧妍館人員之所以 媒介性交，乃係出於便利後續行騙之目的，因認辛○○、己 ○○所犯常業詐欺及連續圖利媒介性交2 罪應予分論併罰， 也尚有未合（本院卷㈠第75頁參照）。
(二)癸○○部分
1.核癸○○就附表2 編號2 、3 、5 、8 、12、14至22、24至 60、63、64之所為，乃係犯修正前刑法第340 條之常業詐欺 取財罪；其中就該附表編號14、16至20、26、29、31、32、 34、35、37、38、40、42、46、47、50、52、55至58、60、 62之部分，另涉刑法第231 條第1 項之圖利媒介性交罪；至 就編號18、23、38、40、46、54、57、61部分，則（另）涉 刑法第339 條之2 第1 項之不正利用付款設備取財罪〔就附 表2 編號2 、3 、5 、8 、12，均只涉及部分犯行，是以該 附表編號2 、3 、5 、12所示之圖利媒介性交犯行，及該附 表編號2 、12所示之不正利用付款設備取財犯行，均尚與癸 ○○無關〕。
2.癸○○就前開犯行，與自己同在氧妍館任職之其餘人員，存 有犯意聯絡、行為分擔，均應論以共同正犯；又癸○○係52 年間出生，而曾與癸○○於92年7 月1 日至92年8 月1 日共 同任職氧妍館之杜Ｏ瑜、蔡Ｏ如乃均於77年間方出生，有各 自之年籍資料在卷足憑，是以於本案發生時，癸○○為已滿 20歲之成年人，至杜Ｏ瑜、蔡Ｏ如俱係未滿18歲之少年，癸 ○○竟與杜Ｏ瑜等少年共犯前開部分犯行，自應依兒童及少 年福利法第70條第1 項前段之規定，加重其刑，檢察官疏未 慮及此，應予補充。
3.癸○○前開多次圖利媒介性交、不正利用付款設備取財等行 為，各時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括 犯意反覆實行者，應依修正前刑法第56條規定，分別論以連 續圖利媒介性交、連續不正利用付款設備取財一罪，並加重 其刑，且遞加重之。癸○○所犯常業詐欺、連續圖利媒介性 交、連續不正利用付款設備取財3 罪間，具有方法、目的之 牽連關係，應依修正前刑法第55條後段，從一重依常業詐欺 罪論處；檢察官認癸○○所犯常業詐欺及連續圖利媒介性交 2 罪應分論併罰，尚有未合。
(三)庚○○部分
1.核庚○○就附表2 編號1 至22、24至47之所為，乃係犯修正 前刑法第340 條之常業詐欺取財罪；其中就該附表編號1 、 2 、3 、5 、6 、12、14、16至20、26、29、31、32、34、 35、37、38、40、42、46、47之部分，另涉刑法第231 條第 1 項之圖利媒介性交罪；至就編號2 、12、18、23、40、46 部分，則（另）涉刑法第339 條之2 第1 項之不正利用付款 設備取財罪〔就附表2 編號37、38、44，均只涉及部分犯行 ，是以該附表編號38所示之不正利用付款設備取財犯行，尚 與庚○○無關〕。
2.庚○○就前開犯行，與自己同在氧妍館任職之其餘人員，存 有犯意聯絡、行為分擔，均應論以共同正犯。
3.庚○○前開多次圖利媒介性交、不正利用付款設備取財等行 為，各時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括 犯意反覆實行者，應依修正前刑法第56條規定，分別論以連 續圖利媒介性交、連續不正利用付款設備取財一罪，並加重 其刑。庚○○所犯常業詐欺、連續圖利媒介性交、連續不正 利用付款設備取財3 罪間，具有方法、目的之牽連關係，應 依修正前刑法第55條後段，從一重依常業詐欺罪論處；檢察 官認庚○○所犯常業詐欺及連續圖利媒介性交2 罪應分論併 罰，尚有未合。
(四)丁○○部分
1.核丁○○就附表2 編號37、38、44、51至60、63、64之所為 ，乃係犯修正前刑法第340 條之常業詐欺取財罪；其中就該 附表編號52、55至58、60、62之部分，另涉刑法第231 條第 1 項之圖利媒介性交罪；至就編號38、54、57、61部分，則 另涉刑法第339 條之2 第1 項之不正利用付款設備取財罪〔 就附表2 編號37、38、44，均只涉及部分犯行，是以該附表 編號37、38所示之圖利媒介性交犯行，尚與丁○○無關〕。 2.丁○○就前開犯行，與自己同在氧妍館任職之其餘人員，存 有犯意聯絡、行為分擔，均應論以共同正犯；又丁○○係60 年間出生，而曾與丁○○於92年7 月1 日至92年8 月1 日共 同任職氧妍館之杜Ｏ瑜、蔡Ｏ如乃均於77年間方出生，有各 自之年籍資料在卷足憑，是以於本案發生時，丁○○為已滿 20歲之成年人，至杜Ｏ瑜、蔡Ｏ如俱係未滿18歲之少年，丁 ○○竟與杜Ｏ瑜等少年共犯前開部分犯行，自應依兒童及少 年福利法第70條第1 項前段之規定，加重其刑，檢察官疏未 慮及此，應予補充。
3.丁○○前開多次圖利媒介性交、不正利用付款設備取財等行 為，各時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括 犯意反覆實行者，應依修正前刑法第56條規定，分別論以連
續圖利媒介性交、連續不正利用付款設備取財一罪，並加重 其刑，且遞加重之。丁○○所犯常業詐欺、連續圖利媒介性 交、連續不正利用付款設備取財3 罪間，具有方法、目的之 牽連關係，應依修正前刑法第55條後段，從一重依常業詐欺 罪論處；檢察官認癸○○所犯常業詐欺及連續圖利媒介性交 2 罪應分論併罰，尚有未合。
(五)乙○○部分
1.核乙○○就附表2 編號3 、5 、8 、12、14、15、16至22、 24至36、44、59至60、63、64之所為，乃係犯修正前刑法第 340 條之常業詐欺取財罪；其中就該附表編號16至20、26、 29、31、32、34、35、60、62之部分，另涉刑法第231 條第 1 項之圖利媒介性交罪；至就編號18、23、61、62部分，則 （另）涉刑法第339 條之2 第1 項之不正利用付款設備取財 罪〔就附表2 編號3 、5 、8 、12、14、15、27、44，均只 涉及部分犯行，是以該附表編號3 、5 、14所示之圖利媒介 性交犯行，尚與乙○○無關〕。
2.乙○○就前開犯行，與自己同在氧妍館任職之其餘人員，存 有犯意聯絡、行為分擔，均應論以共同正犯。
3.乙○○前開多次圖利媒介性交、不正利用付款設備取財等行 為，各時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括 犯意反覆實行者，應依修正前刑法第56條規定，分別論以連 續圖利媒介性交、連續不正利用付款設備取財一罪，並加重 其刑。乙○○所犯常業詐欺、連續圖利媒介性交、連續不正 利用付款設備取財3 罪間，具有方法、目的之牽連關係，應 依修正前刑法第55條後段，從一重依常業詐欺罪論處；檢察 官認乙○○所犯常業詐欺及連續圖利媒介性交2 罪應分論併 罰，尚有未合。
(六)戊○○部分
1.核戊○○就附表2 編號2 、3 、5 、8 、9 至22、24至36之 所為，乃係犯修正前刑法第340 條之常業詐欺取財罪；其中 就該附表編號5 、12、14、16至20、26、29、31、32、34、 35之部分，另涉刑法第231 條第1 項之圖利媒介性交罪；至 就編號12、18、23部分，則（另）涉刑法第33 9 條 之2 第 1 項之不正利用付款設備取財罪〔就附表2 編號2 、3 、5 、8 、27，均只涉及部分犯行，是以該附表編號2 、3 所示 之圖利媒介性交犯行，及該附表編號2 所示之不正利用付款 設備取財犯行，均尚與戊○○無關〕。
2.戊○○就前開犯行，與自己同在氧妍館任職之其餘人員，存 有犯意聯絡、行為分擔，均應論以共同正犯。
3.戊○○前開多次圖利媒介性交、不正利用付款設備取財等行
為，各時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括 犯意反覆實行者，應依修正前刑法第56條規定，分別論以連 續圖利媒介性交、連續不正利用付款設備取財一罪，並加重 其刑。戊○○所犯常業詐欺、連續圖利媒介性交、連續不正 利用付款設備取財3 罪間，具有方法、目的之牽連關係，應 依修正前刑法第55條後段，從一重依常業詐欺罪論處；檢察 官認戊○○所犯常業詐欺及連續圖利媒介性交2 罪應分論併 罰，尚有未合。
(七)甲○○部分
1.核甲○○就附表2 編號3 、5 、8 、12、14至22、24至46之 所為，乃係犯修正前刑法第340 條之常業詐欺取財罪；其中 就該附表編號16至20、26、29、31、32、34、35、37、38、 40、42、46之部分，另涉刑法第231 條第1 項之圖利媒介性 交罪；至就編號18、23、40、46部分，則（另）涉刑法第33 9 條之2 第1 項之不正利用付款設備取財罪〔就附表2 編號 3 、5 、8 、12、14、15、37、38、44，均只涉及部分犯行 ，是以該附表編號3 、5 、12、14所示之圖利媒介性交犯行 ，及該附表編號12、38所示之不正利用付款設備取財犯行， 均尚與甲○○無關〕。
2.甲○○就前開犯行，與自己同在氧妍館任職之其餘人員，存 有犯意聯絡、行為分擔，均應論以共同正犯。
3.甲○○前開多次圖利媒介性交、不正利用付款設備取財等行 為，各時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括 犯意反覆實行者，應依修正前刑法第56條規定，分別論以連 續圖利媒介性交、連續不正利用付款設備取財一罪，並加重 其刑。甲○○所犯常業詐欺、連續圖利媒介性交、連續不正 利用付款設備取財3 罪間，具有方法、目的之牽連關係，應 依修正前刑法第55條後段，從一重依常業詐欺罪論處；檢察 官認甲○○所犯常業詐欺及連續圖利媒介性交2 罪應分論併 罰，尚有未合。
(八)末本院所認明之部分圖利媒介性交（指附表2 編號2 、5 、 32、37、50、52、57、60，共8 部分）、不正利用付款設備 取財（指附表2 編號2 、12、38、40、46、54、57，共7 部 分）等犯行，雖未據起訴（指未經明載於起訴書及本院卷㈠ 第72-75 頁之補充理由書中），惟該等部分與檢察官業已起 訴之部分，既分別存有牽連犯或連續犯之裁判上一罪關係， 自俱為原起訴效力所及，本院自得併予審理。
三、科刑與減刑
(一)本院審酌辛○○8 人為圖自身私利，聯手以各式手法向來電 詢問、來店消費之男客施用詐術，騙取錢財，抑或擅自提取
款項，犯罪惡性重大，對於社會治安之危害自屬深鉅；又辛 ○○8 人俾利後續詐欺取財犯行之順遂，復另涉圖利媒介性 交之妨害風化犯行，所為亦已然敗壞社會善良風氣。其次， 辛○○8 人於審理伊始，飾詞狡辯，及至本院當庭傳訊共同 正犯丙○○及部分男客而認明氧妍館之經營模式，亦即辛○ ○8 人之犯罪手法，並給與和解機會後，方起意坦承犯行， 實難信辛○○8 人確具悛悔真意。末辛○○8 人雖已合資與 多數男客達成和解，惟該等和解數額，較諸男客所蒙受損失 之程度，以及辛○○8 人因犯本案所得之利益，均顯然失衡 （參照附表2 所示），本院因認辛○○8 人犯後態度非佳。 資逐一斟酌辛○○8 人實際相涉犯行之多寡及各自之分工情 形（參照附表1 所示），及念甲○○於警詢伊始尚知坦承犯 行等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑，以示警懲。(二)丁○○於本案之犯罪時點俱在96年4 月24日以前，且合於中 華民國九十六年罪犯減刑條例所定之減刑條件，爰依該條例 減其宣告刑二分之一。
四、沒收
扣案如附表3 編號1 至28所示之物，俱屬辛○○所有（氧妍 館係登記為辛○○獨資經營），且屬供（或預備供）犯本案 所用之物，為辛○○陳明在卷（本院卷㈢第108 頁），應依 刑法第38條第1 項第2 款（及共犯連帶理論），予以宣告沒 收；另附表3 編號29所示，則為辛○○所有，因犯本案所得 之物，業經認明如前，應依刑法第38條第1 項第3 款（及共 犯連帶理論），而為沒收之宣告。末附表3 編號30所示之刷 卡機共3 具，因俱非以辛○○8 人或氧妍館之名義所申請者 ，而係各有不同之名義歸屬，本院自無由併為沒收之諭知， 併予指明。
參、不另為無罪之諭知部分
一、公訴意旨另略以：癸○○、庚○○、丁○○、乙○○、戊○ ○、甲○○與辛○○、己○○共同基於意圖為自己不法所有 之常業犯意聯絡，及意圖為自己不法所有、圖利媒介性交等 概括犯意聯絡，而從事附表2 所示之常業詐欺、不正利用付 款設備取財、圖利媒介性交等犯行。因認癸○○、庚○○、 丁○○、乙○○、戊○○、甲○○就非自己任職期間內，氧 妍館人員所為之各該犯行，亦應同負罪責等語。二、經查，衡情，常人對於非自己任職（或經營）店舖之所營事 務，原欠缺干涉之動機與可能；況卷內也無何確切證據，足 資明認癸○○、庚○○、丁○○、乙○○、戊○○、甲○○ 自氧妍館離職後（或根本尚未到職前），尚（即）與氧妍館 所營事務（業），有何直接關聯，公訴人遽謂癸○○、庚○
○、丁○○、乙○○、戊○○、甲○○就非自己任職期間內 ，氧妍館人員所為之詐欺取財等不法犯行，亦具犯意聯絡、 行為分擔而應同負責任，也顯屬無據。
三、綜上所述，檢察官所指癸○○、庚○○、丁○○、乙○○、 戊○○、甲○○之此等部分犯行，犯罪嫌疑均顯有未足，惟 公訴人認此等犯嫌與前經本院認明之各該犯行間，亦存有常 業犯之實質上一罪關係，本院爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第28條、第231 條第1 項、第339 條之2 第1 項，第38條第1 項第2 款、第3 款，修正前刑法（現已刪除，下同）第340 條、第56條、第55條後段，兒童及少年福利法第70條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 ，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。
本案經檢察官壬○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 8 月 28 日 刑事第十庭 審判長法 官 陳玉聰
法 官 楊淑珍
法 官 莊珮吟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並