臺灣高等法院高雄分院民事判決 96年度上易字第129號
上 訴 人 第一商業銀行股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 鄭曉東律師
魏緒孟律師
被上訴人 蔡黃李
蔡仁舜
蔡孟桂
上 一 人
訴訟代理人 許瑞君律師
被上訴人 蔡惠燕
蔡森年
蔡惠如
蔡惠珠
上列當事人間因清償借款事件，對於民國95年12月27日臺灣高雄
地方法院95年度訴字第3486號第一審判決提起上訴，本院不經言
詞辯論，判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回臺灣高雄地方法院。
事實及理由
一、按「第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄 原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為 必要時為限。」「第四百五十一條第一項及前條第二項之判 決，得不經言詞辯論為之。」民事訴訟法第451 條第1 項、 第453 條分別定有明文。
二、本件原審以：上訴人主張被上訴人之被繼承人蔡明彬，於民 國83年10月11日應訴外人蔡武雄之邀，擔任蔡武雄向高雄縣 梓官區漁會借款新臺幣（下同）55萬5000元（下稱系爭借款 ）之連帶保證人，系爭借款之借期至84年7 月11日止，約定 利息為按該漁會基本放款利率12.5% 按月計算，雙方並同意 於該漁會調整基本放款利率時隨之調整，另約定借款人如不 依期攤還者，其遲延履行之本金或利息，除仍按上開利率計 息外，逾期在6 個月以內者，按上開利率10% ，逾期超過6 個月者，另按上開利率20% 加計違約金。詎蔡武雄就系爭借 款自84年3 月28日起即未按期給付利息，屆期後亦僅清償部 分本金，迄今尚欠52萬7406元及其利息、違約金尚未清償， 而蔡明彬為蔡武雄之連帶保證人，其對系爭借款債務，依約 應負連帶清償責任，惟蔡明彬業已於90年4 月25日死亡，而 被上訴人均為蔡明彬之繼承人，亦均未拋棄或限定繼承，則 渠等對蔡明彬所負之連帶保證債務，依法自應連帶清償，乃
本於連帶保證及繼承之法律關係，請求被上訴人應連帶給付 上訴人52萬7406元及自84年3 月28日起至清償日止，按週年 利率12.5% 計算之利息，並自84年4 月29日起，逾期在6 個 月以內者，按上開利率10% ，逾期超過6 個月者，按上開利 率20% 計算之違約金等情，固據上訴人提出本票、放款戶授 信明細查詢單及高雄縣梓官區漁會無擔保放款帳卡等件為證 。惟於言詞辯論期日到庭之被上訴人蔡孟桂，業已否認其被 繼承人蔡明彬為系爭借款之連帶保證人，並否認蔡明彬曾於 上開本票上簽章及該簽章為真正之事實，而上訴人對於蔡明 彬是否為系爭借款之連帶保證人，及該本票上之簽名及印文 是否為真正，均不能舉證以實其說，乃依上訴人之聲請，對 未於言詞辯論期日到庭其餘被上訴人，由其一造辯論而為判 決，並駁回上訴人請求被上訴人應連帶給付52萬7406元本息 及其違約金之訴。
三、惟按「對於當事人之送達，有下列各款情形之一者，受訴法 院得依聲請，准為公示送達：一、應為送達之處所不明者。 ‧‧‧三、於外國為送達，不能依第一百四十五條之規定辦 理，或預知雖依該條規定辦理而無效者。」「公示送達，自 將公告或通知書黏貼公告處之日起，其登載公報或新聞紙者 ，自最後登載之日起，經二十日發生效力；就應於外國為送 達而為公示送達者，經六十日發生效力。」民事訴訟法第 149 條第1 項第1 款、第3 款及第152 條分別定有明文。經 查，本件被上訴人蔡惠燕雖原住高雄市左營區○○○路230 號5 樓，惟於93年10月5 日經高雄市左營區戶政事務所核准 逕為住址變更為高雄市左營區○○○路479 號（即高雄市左 營區戶政事務所），且蔡惠燕於95年8 月22日與日本國人蔡 清司結婚，高雄市左營區戶政事務所並憑我國駐外館處通報 ，而於95年9 月25日登記等情，此有蔡惠燕之戶籍謄本在卷 可稽（原審卷第29頁），足徵蔡惠燕並未居住於高雄市左營 區○○○路230 號5 樓之事實，堪以認定。且蔡惠燕之住所 雖變更為高雄市左營區○○○路479 號（即高雄市左營區戶 政事務所），惟此乃高雄市左營區戶政事務所依戶籍法第47 條第5 項規定所為之逕為登記，亦不得據此認定蔡惠燕係居 住於該地。而蔡惠燕自95年6 月17日自高雄出境後，迄今未 有返國之紀錄等情，亦有蔡惠燕之入出境資訊連結作業表一 紙附於本院卷可資參憑，足見蔡惠燕應為送達之處所固屬不 明，惟蔡惠燕因自95年6 月17日起即已出境，迄今未回，則 原審於95 年12 月13日行言詞辯論期日時，即應先對蔡惠燕 於外國之住所為送達，若不能依民事訴訟法第145 條之規定 辦理，或預知雖依該條規定辦理而無效者，始能依民事訴訟
法第149 條第1 項第3 款及第152 條之規定，對蔡惠燕就其 應於外國之送達而為公示送達，且須經60日始發生公示送達 之效力。詎原審係以民事訴訟法第149 條第1 項第1 款之規 定，對蔡惠燕為公示送達等情，此有原審之公示送達公告及 上訴人之登報啟事各一件在卷可稽（原審卷第60頁、第69頁 ）。是原審對蔡惠燕之公示送達，不但不生送達之效力，且 亦違反公示送達生效期間之規定。乃原審未察，對蔡惠燕部 分未經合法送達即逕為一造辯論之實體判決，其訴訟程序自 屬有重大之瑕疵，其基此所為之判決，亦屬違背法令。而上 訴人及被上訴人蔡孟桂雖一致同意由本院就本事件自為裁判 ，惟其餘被上訴人均不到庭陳述或具狀同意由本院就本事件 自為實體之裁判，以補正上開訴訟程序之瑕疵，則為維持審 級制度，自有將本事件發回原審法院更為裁判之必要。從而 ，上訴人上訴，求予廢棄原判決，為有理由，爰將原判決廢 棄，發回原審法院重行審理，以符法制。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451 條第1 項、第453 條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 8 月 22 日 民事第三庭
審判長法官 張國彬
法 官 吳登輝
法 官 楊富強
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 96 年 8 月 22 日 書 記 官 吳新貞
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